공인중개사법위반 경합범 벌금형 분리선고

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

공인중개사법위반 경합범 벌금형 분리선고

 

형법 규정 중에 경합범에 관한 규정이 있는데, 경합범에는 실체적 경합범과 상상적 경합범이 있습니다. 

 

그냥 경합범이라고 하면 실체적 경합범을 의미하며, 상상적 경합범은 "한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다."라고 규정하고 있습니다.

 

상상적 경합은 범죄자가 행한 행위 자체는 1개의 행위인데,  그 1개의 행위가 법률의 여러 규정에 해당할 때 입니다.

 

실체적 경합범은 1명의 범죄자가 수개의 범죄를 저지른 경우입니다. 범죄 행위 자체가 여러 개인 경우입니다. 당연히 여러 개의 법률규정에 따라 처벌받게 됩니다.

 

경합법으로 처벌받게 되는 경우 수개의 범죄에 대하여 합산하거나 가중해서 처벌하게 되는데, 공인중개사법은 공인중개사 등록 결격사유와 관련하여 특이한 규정을 두고 있습니다.

 

공인중개사법 제10조는 공인중개사 사무소 개설 등록 결격사유를 규정하고 있는데, 제1항 제11호에 "이 법을 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자"도 공인중개사 사무소를 개설할 수 없고, 소속공인중개사 또는 중개보조원이 될 수 없다고 규정하고 있습니다.

 

즉 벌금형을 선고받을 경우 공인중개사법에 의한 벌금형 300만원 이상일 때에만 등록결격사유라는 것입니다. 

 

이러한 사유로 공인중개사법 제10조의2는 공인중개사법 위반죄외 다른 죄의 경합범의 경우 벌금형을 선고할 때는 벌금형을 분리해서 선고해야 한다고 규정하고 있습니다. 

 

이는 등록결격사유에 벌금 300만원의 기준이 있기 때문에 추가된 규정이며, 징역형의 경우 다른 른 죄와 경합범으로 선고하는 것은 벌금형의 분리 선고 규정과 무관하다는 대법원 판례입니다.

 

대법원2021도14471 주택법위반등 (아) 상고기각

 

[공인중개사인 피고인이 전매 제한기간 중 분양가상한제 적용 주택의 입주자로 선정된 지위의 전매를 알선함과 동시에 전매 등 권리의 변동이 제한된 부동산의 매매를 중개하여 부동산투기를 조장하였다는 주택법 위반과 공인중개사법 위반 사건]

 

◇경합범에 대한 벌금형 선고 시 분리 선고를 규정한 구 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되기 전의 것) 제10조의2가 징역형 선고 시 및 상상적 경합범에 대하여도 유추적용되는지 여부(소극)◇

 

1. 구 공인중개사법(2019. 8. 20. 법률 제16489호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’이라고 한다)은 공인중개사 자격의 취소와 개설등록의 결격사유 및 벌금형의 분리 선고에 관하여 다음과 같이 규정하고 있다.

가. 시․도지사는 공인중개사가 공인중개사법을 위반하여 징역형의 선고를 받은 경우 공인중개사 자격을 취소하여야 한다(제35조 제1항 제4호).

나. 공인중개사법 제35조 제1항에 따라 공인중개사 자격이 취소된 후 3년이 지나지 않은 자와 공인중개사법을 위반하여 300만 원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 않은 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다(제10조 제1항 제6호, 제11호).

다. 공인중개사법 제48조 및 제49조에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 형법 제38조에도 불구하고 형을 분리 선고하여야 한다(제10조의2).

 

2. 위와 같은 규정을 입법목적에 따라 종합적으로 해석하면, 구 공인중개사법 제10조의2 규정 취지는 공인중개사법 위반죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우 중개사무소 개설등록 결격사유의 기준이 되는 300만 원 이상의 벌금형에 해당하는지 여부를 명확하게 하기 위하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것으로 보아야 한다. 따라서 공인중개사법 위반죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 징역형을 선고하는 경우에는 중개사무소 개설등록 결격사유에 해당함이 분명하므로, 구 공인중개사법 제10조의2를 유추적용하여 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 선고하여야 한다고 볼 수 없다.

 

3. 그리고 위와 같은 구 공인중개사법 제10조의2 규정취지에 비추어 보면, 공인중개사법 위반죄와 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그중 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하여야 하므로, 그 처벌받는 가장 무거운 죄가 공인중개사법 위반죄인지 여부를 묻지 않고 이와 상상적 경합관계에 있는 모든 죄를 통틀어 하나의 형을 선고하여야 한다(대법원 1999. 4. 23. 선고 99도636 판결, 대법원 2021. 7. 21. 선고 2018도16587 판결 취지 참조).

 

☞ 제1심은 주택법 위반과 공인중개사법 위반을 모두 유죄로 인정하면서 상상적 경합 관계에 있는 각 주택법 위반죄와 공인중개사법 위반죄에 대하여 하나의 형(징역 1년 2월 집행유예 2년 및 사회봉사명령 80시간)을 선고하였는데, 공인중개사법 제10조의2에서는 공인중개사법 제48조, 제49조에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 분리 선고하도록 규정하고 있음. 원심은 피고인의 항소를 기각함

 

☞ 피고인은 원심판결에 대하여 상고하면서 징역형을 선고하는 경우나 상상적 경합 관계에 있는 경우에도 분리선고 규정을 유추적용하여야 한다고 주장하였으나, 대법원은 공인중개사법 규정의 해석상 공인중개사법 위반죄와 다른 죄의 경합범에 대하여 징역형을 선고하는 경우와 상상적 경합 관계에 있어 가장 무거운 죄에 정한 형으로 처벌하는 경우에는 분리선고 규정이 유추적용되지 않는다고 보아, 하나의 형을 선고한 원심을 수긍함

 

 

대법원ﾠ1999. 4. 23.ﾠ선고ﾠ99도636ﾠ판결ﾠ【국가안전기획부법위반·공직선거및선거부정방지법위반·통신비밀보호법위반·출판물에의한명예훼손·명예훼손】
[집47(1)형,596;공1999.6.1.(83),1100]
【판시사항】
[1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 입법 취지 및 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 하는지 여부(적극)
[2] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항에 따른 공판절차의 진행 방법
[3] 형법 제309조 제2항 위반죄에 대하여 위법성조각에 관한 같은 법 제310조가 적용되는지 여부(소극)
[4] 정당행위의 성립 요건
[5] 상관의 위법 명령에 대한 하관의 복종의무 유무(소극)
[6] 공모공동정범의 성립요건
[7] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서 소정의 위법성조각사유에 해당하기 위한 요건
[8] 통신제한조치에 의하여 입수된 편지 내용을 공개한 것이 통신비밀보호법 제12조 소정의 예외사유에 해당하지 않는다는 이유로 위법하다고 본 사례
[9] 구 국가안전기획부법 제9조 제2항 제2호 소정의 사실의 유포에 의한 정치관여죄의 실행의 착수시기
【판결요지】
[1] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항은 선거범과 다른 죄의 경합범에 대하여는 형법 제38조의 규정에 불구하고 이를 분리 심리하여 따로 선고하여야 한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 선거범이 아닌 다른 죄가 선거범의 양형에 영향을 미치는 것을 최소화하기 위하여 단지 형법 제38조의 적용을 배제하고 분리 심리하여 형을 따로 선고하여야 한다는 것이므로, 선거범과 상상적 경합관계에 있는 다른 범죄에 대하여는 여전히 형법 제40조에 의하여 그 중 가장 중한 죄에 정한 형으로 처벌해야 하고, 이때 공직선거및선거부정방지법에서 선거범을 달리 취급하는 입법 취지와 그 조항의 개정 연혁에 비추어 볼 때 그 처벌받는 가장 중한 죄가 선거범인지 여부를 묻지 않고 선거범과 상상적 경합관계에 있는 모든 죄는 통틀어 선거범으로 취급하여야 할 것이다.
[2] 공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항에 따른 공판절차의 진행은 사건기록을 분리할 필요는 없이 처음 공판기일에 선거범을 다른 죄와 분리 심리할 것을 결정 고지하고, 같은 기록에 별도의 공판조서를 작성하여 진행하며, 판결은 특별한 사정이 없는 한 하나의 판결문으로 선고하되, 형만을 분리하여 선거범에 대한 형벌과 그 밖의 죄에 대한 형벌로 나누어 정하면 되는바(공직선거및선거부정방지법 제18조 제3항의 개정에 따른 업무처리요령에 관한 대법원 송무예규 제546호 참조), 만일 공소사실에 불명확한 점이 있어 선거범과 다른 죄가 형법 제38조의 적용을 받는 경합범으로 기소되어 있는지가 분명하지 아니하다면 법원으로서는 그 불명확한 점에 관하여 석명을 구하는 등의 방법으로 공소사실을 특정한 다음에 사건을 선거범과 다른 죄로 분리하여 심리하여야 하고, 이로써 족하다.
[3] 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각되는 경우는 형법 제307조 제1항의 행위가 진실한 사실로서 오로지 공공의 이익에 관한 때에 한하며, 사람을 비방할 목적으로 출판물에 의하여 허위의 사실을 적시하여 사람의 명예를 훼손한 형법 제309조 제2항 위반죄에는 위법성조각에 관한 형법 제310조는 적용될 여지가 없다.
[4] 어떠한 행위가 위법성조각사유로서 정당행위가 되는지 여부는 구체적인 경우에 따라 합목적적, 합리적으로 가려져야 할 것인바, 정당행위를 인정하려면, 첫째 그 행위의 동기나 목적의 정당성, 둘째 행위의 수단이나 방법의 상당성, 셋째 보호법익과 침해법익의 권형성, 넷째 긴급성, 다섯째 그 행위 이외의 다른 수단이나 방법이 없다는 보충성의 요건을 모두 갖추어야 한다.
[5] 공무원이 그 직무를 수행함에 즈음하여 상관은 하관에 대하여 범죄행위 등 위법한 행위를 하도록 명령할 직권이 없는 것이며, 또한 하관은 소속상관의 적법한 명령에 복종할 의무는 있으나 그 명령이 대통령 선거를 앞두고 특정후보에 대하여 반대하는 여론을 조성할 목적으로 확인되지도 않은 허위의 사실을 담은 책자를 발간·배포하거나 기사를 게재하도록 하라는 것과 같이 명백히 위법 내지 불법한 명령인 때에는 이는 벌써 직무상의 지시명령이라 할 수 없으므로 이에 따라야 할 의무가 없다.
[6] 2인 이상이 범죄에 공동 가공하는 공범관계에서 공모는 법률상 어떤 정형을 요구하는 것이 아니고 2인 이상이 공모하여 어느 범죄에 공동가공하여 그 범죄를 실현하려는 의사의 결합만 있으면 되는 것으로서, 비록 전체의 모의과정이 없었다고 하더라도 수인 사이에 순차적으로 또는 암묵적으로 상통하여 그 의사의 결합이 이루어지면 공모관계가 성립하고, 이러한 공모가 이루어진 이상 실행행위에 직접 관여하지 아니한 자라도 다른 공모자의 행위에 대하여 공동정범으로서의 형사책임을 지는 것이다.
[7] 공직선거및선거부정방지법 제251조 단서의 규정에 의하여 위법성이 조각되기 위하여서는 적시된 사실이 전체적으로 보아 진실에 부합하고 그 내용과 성질에 비추어 객관적으로 볼 때 공공의 이익에 관한 것으로서 행위자도 공공의 이익을 위하여 그 사실을 적시한다는 동기를 가지고 있어야 하되, 반드시 공공의 이익이 사적 이익보다 우월한 동기에서 된 것은 아니더라도 양자가 동시에 존재하고 거기에 상당성이 인정되어야 할 것이다.
[8] 통신제한조치에 의하여 입수된 편지 내용을 공개한 것이 통신비밀보호법 제12조 소정의 예외사유에 해당하지 않는다는 이유로 위법하다고 본 사례.
[9] 구 국가안전기획부법 제9조 제2항에서 규정하고 있는 정치관여행위의 한 유형으로서 사실의 유포는 일정한 사실을 불특정 다수인에게 널리 퍼뜨리는 행위를 의미하는 것으로서, 어떤 사실을 유포 의도자와 특별한 관계가 없는 특정인에게만 알려주었다고 하더라도 그 특정인이 전파가능성이 높은 사람이라면 그 행위는 사실의 유포에 해당하나, 만약 그 사실을 전달받은 특정인이 유포하고자 하는 사람과 공범자이거나 유포 의도자를 조력하는 관계에 있어서 유포 의도자로부터 그 사실을 제3자에게 유포하여 달라고 부탁받은 것에 불과하다면 그것만으로는 이 법에서 규정한 사실의 유포행위가 있다고 볼 수 없고, 그 특정인이 부탁받은 대로 제3자에게 그 사실을 전달한 때에 비로소 유포행위의 실행의 착수가 있는 것으로 보아야 할 것이다.
(출처 : 대법원 1999.04.23. 선고 99도636 판결 국가안전기획부법위반·공직선거및선거부정방지법위반·통신비밀보호법위반·출판물에의한명예훼손·명예훼손 [집47(1)형,596;공1999.6.1.(83),1100])

 

공인중개사법

 

제10조(등록의 결격사유 등) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 중개사무소의 개설등록을 할 수 없다. <개정 2013. 6. 4., 2014. 1. 28., 2014. 5. 21., 2018. 4. 17., 2020. 6. 9.>

1. 미성년자

2. 피성년후견인 또는 피한정후견인

3. 파산선고를 받고 복권되지 아니한 자

4. 금고 이상의 실형의 선고를 받고 그 집행이 종료(집행이 종료된 것으로 보는 경우를 포함한다)되거나 집행이 면제된 날부터 3년이 지나지 아니한 자

5. 금고 이상의 형의 집행유예를 받고 그 유예기간 중에 있는 자

6. 제35조제1항에 따라 공인중개사의 자격이 취소된 후 3년이 지나지 아니한 자

7. 제36조제1항에 따라 공인중개사의 자격이 정지된 자로서 자격정지기간중에 있는 자

8. 제38조제1항제2호ㆍ제4호부터 제8호까지, 같은 조 제2항제2호부터 제11호까지에 해당하는 사유로 중개사무소의 개설등록이 취소된 후 3년(제40조제3항에 따라 등록이 취소된 경우에는 3년에서 같은 항 제1호에 따른 폐업기간을 공제한 기간을 말한다)이 지나지 아니한 자

9. 제39조에 따라 업무정지처분을 받고 제21조에 따른 폐업신고를 한 자로서 업무정지기간(폐업에도 불구하고 진행되는 것으로 본다)이 지나지 아니한 자

10. 제39조에 따라 업무정지처분을 받은 개업공인중개사인 법인의 업무정지의 사유가 발생한 당시의 사원 또는 임원이었던 자로서 해당 개업공인중개사에 대한 업무정지기간이 지나지 아니한 자

11. 이 법을 위반하여 300만원 이상의 벌금형의 선고를 받고 3년이 지나지 아니한 자

12. 사원 또는 임원 중 제1호부터 제11호까지의 어느 하나에 해당하는 자가 있는 법인

②제1항제1호부터 제11호까지의 어느 하나에 해당하는 자는 소속공인중개사 또는 중개보조원이 될 수 없다. <개정 2020. 6. 9.>

 

제10조의2(벌금형의 분리 선고) 「형법」 제38조에도 불구하고 제48조 및 제49조에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범(競合犯)에 대하여 벌금형을 선고하는 경우에는 이를 분리 선고하여야 한다

 

제48조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016. 12. 2., 2019. 8. 20., 2020. 6. 9.>

1. 제9조에 따른 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자

2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 중개사무소의 개설등록을 한 자

3. 제33조제1항제5호부터 제9호까지의 규정을 위반한 자

4. 제33조제2항 각 호의 규정을 위반한 자

 

제49조(벌칙) ①다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 1년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2013. 6. 4., 2014. 1. 28., 2019. 8. 20., 2020. 6. 9.>

1. 제7조의 규정을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명을 사용하여 중개업무를 하게 하거나 공인중개사자격증을 양도ㆍ대여한 자 또는 다른 사람의 공인중개사자격증을 양수ㆍ대여받은 자

2. 제8조의 규정을 위반하여 공인중개사가 아닌 자로서 공인중개사 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 자

3. 제12조의 규정을 위반하여 이중으로 중개사무소의 개설등록을 하거나 둘 이상의 중개사무소에 소속된 자

4. 제13조제1항의 규정을 위반하여 둘 이상의 중개사무소를 둔 자

5. 제13조제2항의 규정을 위반하여 임시 중개시설물을 설치한 자

6. 제18조제2항의 규정을 위반하여 개업공인중개사가 아닌 자로서 “공인중개사사무소”, “부동산중개” 또는 이와 유사한 명칭을 사용한 자

6의2. 제18조의2제3항을 위반하여 개업공인중개사가 아닌 자로서 중개업을 하기 위하여 중개대상물에 대한 표시ㆍ광고를 한 자

7. 제19조의 규정을 위반하여 다른 사람에게 자기의 성명 또는 상호를 사용하여 중개업무를 하게 하거나 중개사무소등록증을 다른 사람에게 양도ㆍ대여한 자 또는 다른 사람의 성명ㆍ상호를 사용하여 중개업무를 하거나 중개사무소등록증을 양수ㆍ대여받은 자

8. 제24조제4항의 규정을 위반하여 정보를 공개한 자

9. 제29조제2항의 규정을 위반하여 업무상 비밀을 누설한 자

10. 제33조제1항제1호부터 제4호까지의 규정을 위반한 자

②제29조제2항의 규정에 위반한 자는 피해자의 명시한 의사에 반하여 벌하지 아니한다.

 

형법

제37조(경합범) 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄 또는 금고 이상의 형에 처한 판결이 확정된 죄와 그 판결확정전에 범한 죄를 경합범으로 한다

 

제38조(경합범과 처벌례) ① 경합범을 동시에 판결할 때에는 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.

2. 각 죄에 대하여 정한 형이 사형, 무기징역, 무기금고 외의 같은 종류의 형인 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액(多額)에 그 2분의 1까지 가중하되 각 죄에 대하여 정한 형의 장기 또는 다액을 합산한 형기 또는 액수를 초과할 수 없다. 다만, 과료와 과료, 몰수와 몰수는 병과(倂科)할 수 있다.

3. 각 죄에 대하여 정한 형이 무기징역, 무기금고 외의 다른 종류의 형인 경우에는 병과한다.

   ② 제1항 각 호의 경우에 징역과 금고는 같은 종류의 형으로 보아 징역형으로 처벌한다.

 

제40조(상상적 경합) 한 개의 행위가 여러 개의 죄에 해당하는 경우에는 가장 무거운 죄에 대하여 정한 형으로 처벌한다.

 

 

 

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인천법무법인우송 부장검사 부장판사 출신 변호사