민사소송 소취하서 피고동의필요 가사소송 재산분할심판청구취하 동의불필요

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

민사소송 소취하서 피고동의필요 가사소송 재산분할심판청구취하 동의불필요

 

일반적인 민사소송은 원고가 소송을 제기하였다가 소를 취하하려면 피고의 동의가 있어야 합니다.

 

민사소송법 제266조 제2항은 "소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다."라고 규정하고 있습니다.

 

따라서 원고가 소장을 제출한 상태에서 피고에게 송달되기 전 또는 송달되었다고 하더라도 피고가 답변서를 제출하기 전에는 피고의 동의없이 소를 취하할 수 있습니다.

 

소취하서가 피고에게 송달된 후 2주 이내에 부동의서를 제출하지 않으면 소취하에 동의한 것이 됩니다.

 

원고가 소취하를 하였으나, 피고가 소취하에 동의하지 않으면, 법원은 원고의 청구를 판단하여 판결을 해야 합니다. 

 

그러나 이혼시 재판분할심판청구사건은 원고가 재산분할심판을 취하하면 피고의 동의와 관계없이 취하된다는 취지의 대법원 판결입니다.

 

<사실 관계>

 

원고와 피고는 2008. 6. 10. 혼인신고를 마쳤고, 슬하에 사건본인들을 두었다.

 

원고는 2019. 12. 5. 피고를 상대로 이혼, 위자료 지급, 재산분할, 친권자 및 양육자 지정, 양육비 지급 등을 구하는 이 사건 소를 제기하였다.

 

원고는 2022. 5. 3. 이 사건 소를 전부 취하한다는 내용의 소취하서를 제출하였는데, 이에 대해 피고는 소취하부동의서를 제출하였다.

 

제1심법원은 2022. 7. 5. ① 원고의 이혼청구를 받아들이고, ② 원고의 위자료 청구를 기각하며, ③ 사건본인들의 양육에 관한 사항을 결정하고, ④ 이혼에 따른 재산 분할을 명하는 등 내용의 판결을 선고하였다.

 

원고는 2022. 7. 15. 제1심판결 중 원고 패소 부분을 다투는 취지의 항소장을 제출하였다.

 

원고는 2022. 11. 2. 원심 제1회 변론기일에 출석하여 항소장을 진술하고 항소 취지를 정정하였는데, 정정된 항소취지 중 재산분할 청구 부분은 제1심판결을 원고의 당초의 청구취지대로 변경해 달라는 내용이었다.

 

원심 법원은 2023. 4. 19. 제1심판결 중 재산분할 부분을 취소하고 이 사건 소 중 재산분할 청구 부분은 원고의 2022. 5. 3. 소취하로 종료되었음을 선언하며, 원고의 나머지 항소를 기각한다는 등 내용의 원심판결을 선고하였다.

 

<대법원 판단>

 

재산분할심판 사건은 마류 가사비송사건에 해당하고[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 4)], 당사자의 심판청구에 의하여 절차가 개시되며 당사자가 그 청구를 취하하여 절차를 종료시킬 수 있다.

 

가사비송절차에 관하여 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하는데(가사소송법 제34조 본문), 가사소송법에 가사비송사건의 심판청구 취하에 있어서 상대방의 동의 필요 여부에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하고, 비송사건절차법은 ‘소취하에 대한 동의’에 관한 민사소송법 제266조 제2항을 준용하지 않는다.

 

따라서 상대방이 있는 마류 가사비송사건인 재산분할심판 사건의 경우 심판청구 취하에 상대방의 동의를 필요로 하지 않고, 상대방이 그 취하에 부동의하였더라도 취하의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다.

 

원심이 같은 취지에서 원고가 제1심에서 제출한 소취하서에 대해 피고의 소취하부동의서에도 불구하고 재산분할 청구 부분에 한하여 취하의 효력이 발생하였다고 판단한 것은 위 법리에 따른 것으로 정당하다.

 

그러나 나아가 원심이 원심 변론종결일까지 원고의 재산분할 청구가 전혀 없었다는 전제에서 재산분할 청구 부분에 대해 소송종료선언을 한 조치는 수긍하기 어렵고, 재산분할에 관한 주장이 포함된 항소장과 항소이유서 제출 및 진술, 변론기일에서의 항소취지 정정 진술 등에 비추어 보면,

 

원고는 원심에서 다시 재산분할 심판청구를 하였다고 볼 여지가 충분하다.

 

가사비송사건의 청구는 가정법원에 심판청구를 함으로써 하고, 심판청구는 서면 또는 구술(말)로 할 수 있다(가사소송법 제36조 제1항, 제2항).

 

한편 민사소송법은 “청구취지의 변경은 서면으로 신청하여야 한다.”고 규정하는데(제262조 제2항), 판례는 준비서면 형식의 서면이 청구취지를 변경하는 뜻을 포함하고 있는 경우 서면에 의한 청구취지의 변경이 있는 것으로 볼 수 있고(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다86232 판결),

 

제1심 준비서면 및 항소취지와 항소이유에서 지연손해금의 기산일을 불법행위일로 앞당겨 구하는 취지의 주장을 한 경우 청구취지의 확장이 있는 것으로 보아야 한다고(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다105062 판결) 판시한 바 있다.

 

제1심판결이 이혼청구를 인용하고 재산분할 청구 부분에 대하여는 취하의 효력을 간과하여 재산분할을 명하는 판결을 선고하였는데, 원고는 항소장에서 재산분할 청구를 한다는 점을 전제로, 제1심판결 중 재산분할의 액수를 다투는 취지를 밝히고 그와 관련된 인지를 납부하였다.

 

원고는 원심 제1회 변론기일에 출석하여 재산분할 부분을 포함하여 항소취지를 정정하는 진술을 하였고, 이후 원고 소송대리인이 제출한 항소이유서에서 재산분할에 관한 주장이 계속되고 있으며, 원고 소송대리인은 재산분할 청구 부분의 주장사실 증명을 위하여 수차례에 걸쳐 추가 증거신청을 하였다.

 

원고는 당심에서도 상고이유서에서는 물론 상고이유서 제출기간 이후 제출된 서면에서도 이혼소송이 인용되는 이상 재산분할이 되어야 한다고 주장하여 재산분할 청구 유지의사를 명백히 하고 있다.

 

따라서 제1심에서 재산분할 청구 부분이 취하 종료되었고 원고가 가사소송법이 정한 재산분할 심판청구의 방식 등을 엄격하게 지키지 못하였다고 하더라도, 원고가 원심에서 다시 재산분할 심판청구를 하였다고 볼 여지가 있는 이상 원심으로서는 그 청구금액 등에 관하여 석명을 하여 청구취지를 확정한 다음 이에 따라 재판을 진행하였어야 할 것이다.

 

그럼에도 원심이 제1심에서의 소취하서 제출만을 이유로 재산분할 청구 부분에 대해 소송종료선언을 한 것은 재산분할 청구에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 

 

 

대법원 2023므12218   이혼 및 위자료   (바)   파기환송(일부)

[이혼, 재산분할을 구한 원고의 소취하서 제출에 대해 피고가 부동의 한 사건]

◇1. 재산분할심판 사건의 경우 심판청구 취하에 상대방의 동의가 필요한지 여부(소극), 2. 이혼, 재산분할을 구한 원고의 소취하서 제출 및 피고의 부동의서 제출 이후 원고가 다시 재산분할 심판청구를 하였다고 볼 여지가 있을 경우 법원이 취해야 할 조치◇

  재산분할심판 사건은 마류 가사비송사건에 해당하고[가사소송법 제2조 제1항 제2호 (나)목 4)], 당사자의 심판청구에 의하여 절차가 개시되며 당사자가 그 청구를 취하하여 절차를 종료시킬 수 있다. 가사비송절차에 관하여 가사소송법에 특별한 규정이 없는 한 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용하는데(가사소송법 제34조 본문), 가사소송법에 가사비송사건의 심판청구 취하에 있어서 상대방의 동의 필요 여부에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 아니하고, 비송사건절차법은 ‘소취하에 대한 동의’에 관한 민사소송법 제266조 제2항을 준용하지 않는다. 따라서 상대방이 있는 마류 가사비송사건인 재산분할심판 사건의 경우 심판청구 취하에 상대방의 동의를 필요로 하지 않고, 상대방이 그 취하에 부동의 하였더라도 취하의 효력이 발생한다고 봄이 타당하다.

☞  원고는 피고를 상대로 이혼, 재산분할 등을 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 제1심 계속 중 원고의 소취하서 제출에 대해 피고가 부동의 하였으며, 제1심은 이혼, 재산분할 등을 명하는 판결을 선고하였음. 원고는 제1심판결 중 원고 패소 부분을 다투는 취지로 항소하였는데, 원심은 이 사건 소 중 재산분할 청구 부분은 원고의 소취하로 종료되었음을 선언하고 나머지 항소를 기각하는 판결을 선고하였음

☞  대법원은, 재산분할심판 사건의 경우 심판청구 취하에 상대방의 동의를 필요로 하지 않아 원고의 소취하서에 의해 재산분할 청구 부분에 취하의 효력이 발생하였다고 할 것이나, 재산분할에 관한 주장이 포함된 항소장과 항소이유서 제출 및 진술, 변론기일에서의 항소취지 정정 진술 등에 비추어 보면, 원고는 원심에서 다시 재산분할 심판청구를 하였다고 볼 여지가 있고 원심으로서는 그에 관하여 석명을 하여 재판을 진행하였어야 할 것이라는 등의 이유로, 재산분할 청구 부분을 파기․환송함

 

민사소송법

[시행 2023. 10. 19.] [법률 제19354호, 2023. 4. 18., 일부개정]

 

제266조(소의 취하) ①소는 판결이 확정될 때까지 그 전부나 일부를 취하할 수 있다.

②소의 취하는 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술하거나 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가진다.

③소의 취하는 서면으로 하여야 한다. 다만, 변론 또는 변론준비기일에서 말로 할 수 있다.

④소장을 송달한 뒤에는 취하의 서면을 상대방에게 송달하여야 한다.

⑤제3항 단서의 경우에 상대방이 변론 또는 변론준비기일에 출석하지 아니한 때에는 그 기일의 조서등본을 송달하여야 한다.

⑥소취하의 서면이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니한 경우에는 소취하에 동의한 것으로 본다. 제3항 단서의 경우에 있어서, 상대방이 기일에 출석한 경우에는 소를 취하한 날부터, 상대방이 기일에 출석하지 아니한 경우에는 제5항의 등본이 송달된 날부터 2주 이내에 상대방이 이의를 제기하지 아니하는 때에도 또한 같다.

 

 

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법무법인우송 부장판사 부장검사 출신 변호사