절도죄 점유이탈물횡령죄 친족상도례

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절도죄 점유이탈물횡령죄 친족상도례 

 

절도죄는 타인의 재물을 절취하는 행위를 처벌하는 것입니다.

절취는 타인 점유하고 있는 재물을 몰래 훔치는 것을 말합니다.

 

대법원 판례는 "절취란 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말하고, 어떤 물건이 타인의 점유하에 있다고 할 것인지의 여부는, 객관적인 요소로서의 관리범위 내지 사실적 관리가능성 외에 주관적 요소로서의 지배의사를 참작하여 결정하되 궁극적으로는 당해 물건의 형상과 그 밖의 구체적인 사정에 따라 사회통념에 비추어 규범적 관점에서 판단하여야 한다(대법원 1999. 11. 12. 선고 99도3801 판결 , 대법원 2008. 7. 10. 선고 2008도3252 판결  등 참조)"고 어려운 말로 표현하나, 쉽게 몰래 훔치는 것이라고 이해하면 됩니다.

 

타인의 재물은 재물의 소유권이 행위자 이외의 타인에 속하여야 하는데, 타인과 공동소유에 속하는 재물도 타인의 재물에 해당됩니다.

 

따라서 다른 사람과 공유인 물건을 혼자 독차지 하려고  공유자 몰래 다른 장소로 옮기면 절도죄에 해당되는 것입니다.

 

자기 소유의 물건이라도 타인이 적법하게 점유하고 있는 경우 그 재물을 취거, 은닉, 손괴하면 절도죄는 아니지만 권리행사방해죄로 처벌받게 됩니다. 

 

일상 생활에서 흔히 접하게 되는 것 중 하나는 점유이탈물횡령죄인데, 점유이탈물횡령죄는 누군가 잃어버린 재물을 습득하여 자기가 가지는 것을 말합니다. 

 

길을 가다가 길에 떨어져 있는 지갑을 주웠는데, 그 지갑이 명품 지갑이고, 지갑 속에 현금이 100만원 들어 있었습니다. 지갑을 습득한 사람은 지갑을  신속하게 유실자 또는 소유자, 그 밖에 물건회복의 청구권을 가진 자에게 반환하거나 경찰서에 갖다주어야 합니다. 유실물은 소유자가 나타나지 않으면 일정기간이 지난 후에 습득자가 소유할 수 있습니다. 

 

그런데 지갑을 습득한 사람이 지갑과 지갑 속의 현금이 탐나서 자신이 가져갔다면, 이는 점유이탈물횡령죄로 처벌받게 됩니다.

 

절도죄 또는 권리행사방해죄, 점유이탈물횡령죄를 범하였다고 하더라도 일정 범위 내의 친족(직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간)은  형을 면제하고, 위 범위를 벗어난 친족에 대하여는 친고죄 규정을 적용합니다. 이를 친족상도례라고 합니다. 

 

친족의 범위는 민법에 의하는데, 8촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 배우자를 말합니다. 

 

형제자매는 직계혈족이 아니고 가족에 속하는데, 친족상도례에서 형을 면제하는 것은 동거가족입니다. 따라서 형제자매가 같은 집에 살지 않으면 친족상도례의 적용대상이 아닙니다.

 

 

횡령(인정된죄명:점유이탈물횡령)

[대법원 2010. 12. 9., 선고, 2010도891, 판결]

【판시사항】

[1] 착오로 송금되어 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위가 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없는 경우에도 횡령죄에 해당하는지 여부(적극)
[2] 피고인이, 甲 회사의 직원이 착오로 피고인 명의 은행 계좌에 잘못 송금한 돈을 임의로 인출하여 사용한 사안에서, 피고인이 甲 회사와 아무런 거래관계가 없다는 등의 이유만으로 주위적 공소사실인 횡령에 대하여 무죄를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

어떤 예금계좌에 돈이 착오로 잘못 송금되어 입금된 경우에는 그 예금주와 송금인 사이에 신의칙상 보관관계가 성립한다고 할 것이므로, 피고인이 송금 절차의 착오로 인하여 피고인 명의의 은행 계좌에 입금된 돈을 임의로 인출하여 소비한 행위는 횡령죄에 해당하고( 대법원 1968. 7. 24. 선고 1966도1705 판결, 대법원 2005. 10. 28. 선고 2005도5975 판결, 대법원 2006. 10. 12. 선고 2006도3929 판결 등 참조), 이는 송금인과 피고인 사이에 별다른 거래관계가 없다고 하더라도 마찬가지이다.
원심이 유지한 제1심판결은, 그 채택 증거를 종합하여 피고인은 2008. 6. 4.경 피해자 공소외 주식회사에 근무하는 이름을 알 수 없는 직원이 착오로 피고인 명의의 홍콩상하이(HSBC)은행 계좌로 잘못 송금한 300만 홍콩달러(한화 약 3억 9,000만 원 상당)를 그 무렵 임의로 인출하여 사용한 사실을 인정하였다. 이를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 행위는 횡령죄에 해당한다고 할 것이다.

 

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)(일부 인정된 죄명 : 점유이탈물횡령)

[대법원 1999. 11. 26., 선고, 99도3963, 판결]

【판시사항】

승객이 놓고 내린 지하철의 전동차 바닥이나 선반 위에 있던 물건을 가지고 감으로써 성립하는 범죄(=점유이탈물횡령죄)

【판결요지】

승객이 놓고 내린 지하철의 전동차 바닥이나 선반 위에 있던 물건을 가지고 간 경우, 지하철의 승무원은 유실물법상 전동차의 관수자로서 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐 전동차 안에 있는 승객의 물건을 점유한다고 할 수 없고, 그 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수도 없으므로, 그 사이에 위와 같은 유실물을 발견하고 가져간 행위는 점유이탈물횡령죄에 해당함은 별론으로 하고 절도죄에 해당하지는 않는다.

 

절도

[대법원 1993. 3. 16., 선고, 92도3170, 판결]

【판시사항】

고속버스 승객이 차내에 있는 유실물을 가져 간 경우의 죄책(=점유이탈물횡령죄)

【판결요지】

고속버스 운전사는 고속버스의 관수자로서 차내에 있는 승객의 물건을 점유하는 것이 아니고 승객이 잊고 내린 유실물을 교부받을 권능을 가질 뿐이므로 유실물을 현실적으로 발견하지 않는 한 이에 대한 점유를 개시하였다고 할 수 없고, 그 사이에 다른 승객이 유실물을 발견하고 이를 가져 갔다면 절도에 해당하지 아니하고 점유이탈물횡령에 해당한다.

 

 

사기미수·사문서위조·위조사문서행사

[대법원 2018. 1. 25., 선고, 2016도6757, 판결]

【판시사항】

[1] 법원을 기망하여 직계혈족 관계에 있는 제3자로부터 재물을 편취한 경우, 사기죄의 범인에 대하여는 친족상도례에 의하여 형을 면제하여야 하는지 여부(적극)

가.  피해자 공소외 1에 대한 사기미수의 점에 대하여
사기죄의 보호법익은 재산권이라고 할 것이므로 사기죄에 있어서는 재산상의 권리를 가지는 자가 아니면 피해자가 될 수 없다. 그러므로 법원을 기망하여 제3자로부터 재물을 편취한 경우에 피기망자인 법원은 피해자가 될 수 없고 재물을 편취당한 제3자가 피해자라고 할 것이므로 피해자인 제3자와 사기죄를 범한 자가 직계혈족의 관계에 있을 때에는 그 범인에 대하여는 형법 제354조에 의하여 준용되는 형법 제328조 제1항에 의하여 그 형을 면제하여야 할 것이다(대법원 2014. 9. 26. 선고 2014도8076 판결 등 참조).
기록에 의하면, 이 부분 공소사실의 피해자인 공소외 1과 피고인 1은 부자(父子) 사이로서 직계혈족 관계에 있음을 알 수 있으므로, 원심으로서는 이 부분 공소사실에 대하여 형법 제354조, 제328조 제1항의 규정을 적용하여 형을 면제하였어야 한다.
그럼에도 원심은 이와 달리 이 부분 공소사실에 대하여 형을 면제하지 아니하고 실체판단에 나아가 유죄로 인정한 후 나머지 범죄사실과 함께 형을 정하고 말았으니, 이러한 원심의 판단에는 사기미수죄에 있어서의 피해자 및 친족상도례의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.

 

사문서위조

[부산고법 1993. 11. 10., 선고, 93노1044, 제2형사부판결 : 확정]

【판시사항】

친족상도례에 관한 형법규정이 특정경제범죄가중처벌등에관한법률 제3조 제1항 위반죄에도 적용되는지 여부

【판결요지】

횡령죄의 이득액이 5억 원 이상이 되어 특정경제범죄가중처벌등에관한법률(이하, 특경법이라 한다) 제3조 제1항에 의하여 가중처벌되는 경우에도 형법상 횡령죄의 성질은 그대로 유지되는 것이고, 특별법인 위 특경법에 친족상도례에 관한 형법규정의 적용을 배제한다는 명시적인 규정이 없으므로 친족상도례에 관한 형법 제361조, 제328조는 특경법 제3조 제1항 위반죄에도 그대로 적용된다.

 

 

형법

 

제328조(친족간의 범행과 고소) ①직계혈족, 배우자, 동거친족, 동거가족 또는 그 배우자간의  제323조 의 죄는 그 형을 면제한다.  <개정 2005. 3. 31.>

②제1항이외의 친족간에 제323조의 죄를 범한 때에는 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있다.  <개정 1995. 12. 29.>

③전 2항의 신분관계가 없는 공범에 대하여는 전 이항을 적용하지 아니한다.

제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다

제360조(점유이탈물횡령) ①유실물, 표류물 또는 타인의 점유를 이탈한 재물을 횡령한 자는 1년 이하의 징역이나 300만원 이하의 벌금 또는 과료에 처한다.  <개정 1995. 12. 29.>

②매장물을 횡령한 자도 전항의 형과 같다.

제361조(친족간의 범행, 동력) 제328조와  제346조의 규정은 본장의 죄에 준용한다.

 

민법

제777조(친족의 범위) 친족관계로 인한 법률상 효력은 이 법 또는 다른 법률에 특별한 규정이 없는 한 다음 각호에 해당하는 자에 미친다.

1. 8촌 이내의 혈족

2. 4촌 이내의 인척

3. 배우자

제779조(가족의 범위) ①다음의 자는 가족으로 한다.

1. 배우자, 직계혈족 및 형제자매

2. 직계혈족의 배우자, 배우자의 직계혈족 및 배우자의 형제자매

②제1항제2호의 경우에는 생계를 같이 하는 경우에 한한다.

 

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법무법인우송 부장판사 부장검사 출신 변호사