​계약금 미지급상태에서 계약해제 가능한지

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인천법무법인 우송 옥상에서 바라본 인천법조계 전경

 

​계약금 미지급상태에서 계약해제 가능한지

 

나돈만 씨는 얼마전에 퇴직하고 자영업을 물색하던 중 동네에 있는 호프집에 눈길이 갔습니다. 인근 부동산중개사사무실에 들러서 호프집의 임대조건을 파악한 후 중개사에게 "가게를 살테니 중개를 해 달라"고 부탁하였습니다. 

 

☞ 여기서 잠깐 : 일반적으로 영업 중인 가게의 임차인이 권리금을 받고 새로운 임차인에게 가게를 넘길 때, 흔히 "사고 판다"고 말하지만, 정확한 법률적 의미는 임차권(또는 임차인의 지위)을 양도양수하는 것입니다. 따라서 임차인들 간에 임차권 양도양수에 관한 계약서를 작성하는 것 외에 새로인 임차인은 임대인과 사이에 별도의 임대차계약서를 작성해야 합니다.

 

부동산중개인은 기존 임차인에게 가게를 넘길 의사가 있는지 타진하였더니, 기존 임차인은 권리금 1억원만 주면 가게를 넘기겠다고 하였습니다. 

 

☞ 여기서 잠깐 : 권리금은 보통 시설권리금과 영업권리금이 있는데, 시설권리금은 엄격한 의미에서는 권리금이라고 할 수 없습니다. 그냥 시설에 대한 매매대금일 뿐입니다. 좁은 의미의 권리금은 영업권리금입니다. 이것은 그동안 그 장소에서 영업을 해오면서 쌓인 신용이나 명성에 대한 대가라고 할 수 있습니다. 즉, 무형적 자산에 대한 매매대금이라고 볼 수 있습니다. 

 

☞ 여기서 잠깐 : 현행 상가건물임대차보호법은 "권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설·비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형·무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다."라고 규정하고 있습니다. 

 

나돈만 씨는 얼핏 권리금이 비교적 싸다고 생각하였습니다. 그래서 성급하게 일을 저지르고 말았습니다. 나돈만 씨는 이것저것 따져보지도 않고 바로 그날 기존 임차인과 사이에 임차권양도양수계약을 체결하고, 임대인과도 임대차계약서를 작성하였습니다. 

 

당시 나돈만 씨는 당장 계약금이 없어서 실제 계약금을 지불하지는 않았지만, 임차권양도양수계약금은 1천만원으로 하였고, 상가임대차계약금은 500만원으로 하였습니다. 

 

그런데 나돈만 씨는 그날 밤에 곰곰히 생각하고 사업성을 분석해 보았더니 그정도 돈을 들여서 장사를 한다고 한들 월세와 인건비를 빼고 나면 별로 남는 것이 없을 것 같았습니다. 

 

그래서 나돈만 씨는 그 다음날 부동산중개인에게 전화를 해서 "계약을 없었던 것으로 하겠다"고 일방적으로 통보하였습니다. 나돈만 씨는 "계약금을 주고받은 것도 없으니까 어차피 계약이 성사된 것도 아니지 않나"라고 생각했던 것이었습니다.

 

그러면 과연 나돈만 씨의 생각은 올바른 것일까?

 

대법원 판례에 따르면 나돈만 씨의 생각은 잘못된 것입니다. 비록 계약금을 주고받은 사실이 없다고 하더라도 계약을 하였으면 이행해야 하는 것이 원칙입니다. 따라서 나돈만 씨는 일방적으로 계약을 해제할 수는 없습니다. 쌍방간에 해제에 합의하지 않는 이상 나돈만 씨는 계약해제권 자체가 없는 것입니다. 

 

오히려 상대방(기존 임차인, 임대인)이 나돈만 씨에게 계약금의 지급을 청구하거나, 채무불이행을 이유로 계약금계약과 주계약을 해제한 후 손해배상을 청구할 수 있습니다(손해배상액은 실제 손해가 발생한 사실과 손해액을 입증해야 하기 때문에 상대방으로서는 계약금의 지급을 청구하는 것이 이득일 것이다). 

 

즉, 나돈만 씨는 계약금을 지급한 후 계약금의 반환을 포기하면서 계약을 해제할 수 있습니다. 결국 나돈만 씨는 성급한 성격으로 인하여 계약금 1,500만원을 손해보게 되는 것입니다. 

 

대법원ﾠ2008.3.13.ﾠ선고ﾠ2007다73611ﾠ판결ﾠ【손해배상(기)】
[미간행]
【판시사항】
[1] 계약금계약의 요건 및 계약금 지급약정만 한 단계에서 민법 제565조 제1항의 계약해제권이 발생하는지 여부(소극)
[2] 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 당사자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 않은 경우의 법률관계
[3] 부동산 중개업자가 중개의뢰인 및 거래 상대방에 대하여 부담하는 주의의무의 내용
[4] 부동산 소유자의 인척으로부터 중개를 의뢰받고 적법한 대리권 유무를 조사·확인하지 않은 채 중개행위를 한 부동산중개업자의 부동산 매수인에 대한 손해배상책임을 인정한 사례

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 피고 1에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 계약금계약은 요물계약이기 때문에 약정에 따른 계약금이 지급되기 전까지는 계약당사자 어느 일방도 그 계약에 구속되지 않고 자유로이 이를 파기할 수 있도록 계약해제권이 유보되어 있다는 것을 전제로, 피고 1이 매수인인 원고에게 이 사건 매매계약을 해제한다는 취지의 의사표시를 통지할 때까지 아직 계약금이 지급되지 아니한 이상, 무권대리인인 피고 1에 대한 관계에서도 계약금 지급의 효력이 발생할 수 없고, 이와 같이 무권대리인에 의하여 체결된 당해 계약이 무권대리 이외의 사유로 그 효력을 상실한 경우에는 그 상실사유에 따른 법적 효과를 묻는 것은 별론으로 하고 더 이상 무권대리인에게 계약상의 책임을 물을 수 없는데, 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제된 이상 매수인인 원고는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하였다.
그러나 원심의 이러한 판단은 수긍할 수 없다.
계약이 일단 성립한 후에는 당사자의 일방이 이를 마음대로 해제할 수 없는 것이 원칙이고, 다만 주된 계약과 더불어 계약금계약을 한 경우에는 민법 제565조 제1항의 규정에 따라 임의 해제를 할 수 있기는 하나, 계약금계약은 금전 기타 유가물의 교부를 요건으로 하므로 단지 계약금을 지급하기로 약정만 한 단계에서는 아직 계약금으로서의 효력, 즉 위 민법 규정에 의해 계약해제를 할 수 있는 권리는 발생하지 않는다고 할 것이다. 따라서 당사자가 계약금의 일부만을 먼저 지급하고 잔액은 나중에 지급하기로 약정하거나 계약금 전부를 나중에 지급하기로 약정한 경우, 교부자가 계약금의 잔금이나 전부를 약정대로 지급하지 않으면 상대방은 계약금 지급의무의 이행을 청구하거나 채무불이행을 이유로 계약금약정을 해제할 수 있고, 나아가 위 약정이 없었더라면 주계약을 체결하지 않았을 것이라는 사정이 인정된다면 주계약도 해제할 수도 있을 것이나, 교부자가 계약금의 잔금 또는 전부를 지급하지 아니하는 한 계약금계약은 성립하지 아니하므로 당사자가 임의로 주계약을 해제할 수는 없다 할 것이다.
원심이 인정한 사실관계에 의하면, 이 사건 매매계약 체결 당시 그 계약서 비고란에 계약금 6,000만 원 중 300만 원은 계약 당일 (이름 생략)공인계좌로 넣고, 나머지 5,700만 원은 그 다음날 원심공동피고 1의 한미은행 예금계좌로 송금하기로 약정하였는데, 피고 1은 위 계약을 체결한 당일 밤 그가 대리한 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 확인하고 그 다음날 원고가 계약금을 입금하기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 하였다는 것인바, 사실관계가 그와 같다면, 계약금이 교부되지 아니한 이상 아직 계약금계약은 성립되지 아니하였다고 할 것이니, 매도인측은 매수인인 원고의 채무불이행이 없는 한 이 사건 매매계약을 임의로 해제할 수 없다고 할 것이므로, 이 사건 계약금을 수령하기 전에 피고측이 일방적으로 한 이 사건 매매계약 해제의 의사표시는 부적법하여 효력이 없다고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심은 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 매도인측에 의하여 적법하게 해제되었음을 전제로 매수인인 원고로서는 무권대리인인 피고 1에 대하여 원고가 구하는 손해배상책임을 물을 수 없다고 하여 원고의 피고 1에 대한 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 계약금계약의 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장은 이유 있다.
2. 피고 2에 대하여
원심판결 이유에 의하면 원심은, 판시 여러 사정을 들어 이 사건 매매계약을 체결할 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 후에 대리권이 없음이 판명되었다고 할지라도 중개인인 피고 2에게 그 대리권을 확인하여 매수인측에 설명하지 아니한 잘못이 있다고 평가하기는 어렵다고 할 것이고, 더욱이 이 사건 매매계약이 계약금이 지급되기 전에 적법하게 해제된 이상 원고의 주장과 같은 손해가 피고 2의 잘못으로 발생하였다고 보기도 어렵다고 하여 원고의 피고 2에 대한 청구를 기각하였다.
그러나 원심의 이 부분 판단도 수긍할 수 없다.
부동산중개업자는 당해 중개대상물의 권리관계 등을 확인하여 중개의뢰인에게 설명할 의무가 있고, 한편 직접적인 위탁관계가 없다고 하더라도 부동산중개업자의 개입을 신뢰하여 거래를 하기에 이른 거래 상대방에 대하여도 부동산중개업자는 신의성실의 원칙상 목적부동산의 하자, 권리자의 진위, 대리관계의 적법성 등에 대하여 각별한 주의를 기울여야 할 업무상의 일반적인 주의의무를 부담한다고 할 것이다.
기록에 의하면, 피고 2는 피고 1로부터 이 사건 아파트의 중개를 의뢰받은 사실, 이 사건 매매계약 체결 당시 피고 2는 피고 1이 원심공동피고 1의 위임장이나 인감도장을 소지하지 아니하고 있어 원심공동피고 1의 의사를 확인하고자 하였다가 피고 1이 원심공동피고 1이 러시아에 체류 중이고 잠잘 시간이라는 이유로 난색을 표하는 바람에 본인의 의사를 확인하지 못한 채 매도인 본인의 인장을 날인하지 못한 채 매매계약서를 작성하면서 계약서 비고란에 “장모님 피고 1님이 매도인을 일방 대리함”이라고 기재한 사실, 피고 1은 당일 원심공동피고 1이 이 사건 아파트를 처분할 의사가 없다는 것을 뒤늦게 확인하고 그 다음날 계약금이 입금되기 전에 피고 2 등을 통하여 원고에게 이 사건 매매계약 파기의 의사표시를 한 사실, 그 후 이 사건 매매계약 체결 당시 매도인측을 대리한 피고 1이 대리권이 없음이 판명된 사실이 인정되는바, 위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 거래상대방인 원고에 대하여 신의성실의 원칙상 피고 1이 원심공동피고 1의 적법한 대리인인지 여부를 위임장, 인감증명서 등의 방법으로 조사·확인할 의무가 있다고 할 것임에도, 이를 게을리 한 과실이 있다고 할 것이므로, 피고 2는 그로 인하여 원고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다.
그럼에도 불구하고, 원심은 피고 2에게 위와 같은 과실이 없고, 가사 그와 같은 과실이 있다고 하더라도 이 사건 매매계약이 적법하게 해제된 이상 원고 주장의 손해는 피고 2의 과실로 발생하였다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 이 부분 청구를 기각하고 말았으니, 이러한 원심 판단에는 중개인의 책임에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 원고의 이 부분 상고이유 주장도 이유 있다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 피고들에 대한 원고 패소 부분을 모두 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(출처 : 대법원 2008.03.13. 선고 2007다73611 판결 손해배상(기) [미간행])

 

상가건물 임대차보호법 ( 약칭: 상가임대차법 )

[시행 2022. 1. 4.] [법률 제18675호, 2022. 1. 4., 일부개정]

 

제10조의3(권리금의 정의 등) ① 권리금이란 임대차 목적물인 상가건물에서 영업을 하는 자 또는 영업을 하려는 자가 영업시설ㆍ비품, 거래처, 신용, 영업상의 노하우, 상가건물의 위치에 따른 영업상의 이점 등 유형ㆍ무형의 재산적 가치의 양도 또는 이용대가로서 임대인, 임차인에게 보증금과 차임 이외에 지급하는 금전 등의 대가를 말한다.

② 권리금 계약이란 신규임차인이 되려는 자가 임차인에게 권리금을 지급하기로 하는 계약을 말한다.

[본조신설 2015. 5. 13.]

 

민법

[시행 2021. 1. 26.] [법률 제17905호, 2021. 1. 26., 일부개정]

제565조(해약금) ①매매의 당사자 일방이 계약당시에 금전 기타 물건을 계약금, 보증금등의 명목으로 상대방에게 교부한 때에는 당사자간에 다른 약정이 없는 한 당사자의 일방이 이행에 착수할 때까지 교부자는 이를 포기하고 수령자는 그 배액을 상환하여 매매계약을 해제할 수 있다.

②제551조의 규정은 전항의 경우에 이를 적용하지 아니한다.

 

 

 

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