근저당권피담보채무 근저당권부채권확정시점 임의경매 배당이의

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인천법무법인우송 옥상에서 바라본 인천지방법원 인천지방검찰청 법조 전경

 

근저당권피담보채무확정시점 임의경매 배당이의

 

근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 그 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 그 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것입니다.

 

부동산경매사건에서 후순위저당권자가 선순위 근저당권자의 양수인의 배당액에 대하여 배당이의를 제기하면서 근저당권의 피담보채무에는 근저당권 설정 당시의 대출채무만 포함되는데도 그 이후 추가된 대출채무도 포함시켜 채권최고액 전액을 배당한 잘못이 있다고 주장하였으나, 

 

대법원은, "근저당권의 설정자와 근저당권자가 근저당권 설정 이후 근저당권설정 변경계약을 통해 피담보채무를 추가하기로 합의하였고, 변경 당시 후순위저당권자의 승낙을 받을 필요가 없으며, 피담보채무의 범위는 부동산등기법 제48조, 제75조 제2항에서 정한 근저당권의 등기사항에 해당하지 않아 당사자 합의만으로 피담보채무를 추가하는 변경의 효력이 있으므로 추가한 대출채무도 피담보채무에 포함된다"고 판단하였습니다.

 

근저당권의 피담보채무는 경매신청시에 확정됩니다. 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않습니다. 즉 경매신청 후에 새로운 대출은 근저당권채무가 아닌 것입니다.

 

그러나 경매신청 전에는 얼마든지 근저당권채무가 증감변동될 수 있으며, 등기부에 기재된 근저당권의 채권최고액 한도내에서 담보권을 행사할 수 있으며, 채권최고액까지 배당을 받을 수 있습니다. 

 

 

대법원2021다255648 배당이의 (가) 파기환송

 

[근저당권의 피담보채무의 범위를 판단하는 기준]

 

◇근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위나 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있는지 여부(적극)◇

 

근저당권은 피담보채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 설정하는 저당권이다(민법 제357조 제1항 본문 참조). 근저당권을 설정한 후에 근저당설정자와 근저당권자의 합의로 채무의 범위 또는 채무자를 추가하거나 교체하는 등으로 피담보채무를 변경할 수 있다. 이러한 경우 위와 같이 변경된 채무가 근저당권에 의하여 담보된다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결, 대법원 1999. 5. 14. 선고 97다15777, 15784 판결 참조). 후순위저당권자 등 이해관계인은 근저당권의 채권최고액에 해당하는 담보가치가 근저당권에 의하여 이미 파악되어 있는 것을 알고 이해관계를 맺었기 때문에 이러한 변경으로 예측하지 못한 손해를 입었다고 볼 수 없으므로, 피담보채무의 범위 또는 채무자를 변경할 때 이해관계인의 승낙을 받을 필요가 없다. 또한 등기사항의 변경이 있다면 변경등기를 해야 하지만(민법 제186조), 등기사항에 속하지 않는 사항은 당사자의 합의만으로 변경의 효력이 발생한다.

 

☞ 후순위저당권자인 원고는 선순위인 이 사건 근저당권자의 양수인인 피고의 배당액에 대하여 이의를 제기하면서 이 사건 근저당권의 피담보채무에는 근저당권 설정 당시의 대출채무만 포함되는데도 그 이후 추가된 대출채무도 포함시켜 채권최고액 전액을 배당한 잘못이 있다고 주장한 사안임

 

☞ 대법원은, 이 사건 근저당권의 설정자와 근저당권자가 근저당권 설정 이후 근저당권설정 변경계약을 통해 피담보채무를 추가하기로 합의하였고, 변경 당시 후순위저당권자인 원고의 승낙을 받을 필요가 없으며, 피담보채무의 범위는 부동산등기법 제48조, 제75조 제2항에서 정한 근저당권의 등기사항에 해당하지 않아 당사자 합의만으로 피담보채무를 추가하는 변경의 효력이 있으므로 추가한 대출채무도 피담보채무에 포함된다고 판단하고, 이와 달리 근저당권 설정 당시의 채무만을 이 사건 근저당권의 피담보채무라고 보아 배당표를 경정한 원심을 파기환송함

 

 

 

대법원ﾠ1993.3.12.ﾠ선고ﾠ92다48567ﾠ판결ﾠ【근저당권설정등기말소】
[공1993.5.1.(943),1167]
【판시사항】
가. 근저당권설정계약상의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권이 피담보채무에서 제외되는지 여부(적극)
나. 근저당권의 확정시기(=경매신청시) 및 근저당권자가 경매신청을 실제로 하지는 않고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 경우 근저당권이 확정되는지 여부(소극)
【판결요지】
가. 근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.
나. 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 경매신청시에 근저당권이 확정되고 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나, 근저당권자가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인 데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없다.

【이 유】
1. 원심판결 이유의 요지
원심은 거시증거에 의하여, 원고가 1984.3.21. 소외 박병국과 피고 은행 사이의 대출 기타 거래로 인하여 박병국이 현재 및 장래 부담하게 될 모든 채무의 담보로 이 사건 부동산을 제공하기로 하는 근저당권설정계약을 체결하고 이 사건 부동산 위에 채무자를 박병국, 근저당권자를 피고, 채권최고액을 62,000,000원으로 하는 근저당권설정등기를 마친 사실, 그 후 박병국은 피고로부터 2차례에 걸쳐 각 50,000,000원씩 모두 금 100,000,000원을 대출받고서는 이를 완제하지 못하고 1987.4.경 당좌부도를 내어 피고가 이 사건 부동산에 대하여 경매신청을 하려고 하자 원고와 박병국은 이를 면하기 위한 방법을 피고측과 협의한 결과, 박병국이 일단 위 미상환 대출금채무를 변제하면 피고 은행에서는 박병국이 내세우는 제3자에 대하여 곧 다시 신규대출을 하여 주되, 피고 명의의 기존 근저당권설정등기는 채무자가 박병국으로 되어 있어 신규 대출금채무를 담보할 수 없게 되므로 원고가 위 신규 채무를 연대보증함과 아울러 위 근저당권설정등기상의 채무자를 원고로 변경하는 방법에 의해 그 담보권의 효력을 계속 유지하기로 하여, 1988.4.28. 박병국이 일단 위 미상환금을 변제하고 이어 원고와 피고 사이에 위 근저당권설정등기상의 채무자를 박병국으로부터 원고로 바꾸는 내용의 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’을 체결한 뒤 이에 기하여 판시와 같이 위 근저당권에 관하여 채무자 변경의 부기등기를 경료한 사실, 피고는 다음날인 1988.4.29. 소외 박병기 명의로 금 20,000,000원을, 같은 해 5.20. 소외 복창수 명의로 금 29,000,000원을 각 대출하였으며, 원고는 위 각 대출금채무를 연대보증한 사실, 그 후 위 박병기와 복창수 명의의 대출금채무의 변제가 지체되자 다시 1990.1.3. 소외 한봉우 명의로 금 20,000,000원이 대출되어 그것으로써 위 박병기 명의의 대출금 전부와 복창수 명의의 대출연체금이 변제처리되었고 이때 원고는 위 한봉우 명의의 대출금채무도 역시 연대보증한 사실, 그 후 현재까지 위 복창수 명의의 대출원리금채무와 한봉우 명의의 대출원리금채무가 완제되지 않고 있는 사실을 인정한 후, 위 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’ 과 그에 기한 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 이 사건 부동산에 대한 피고의 근저당권은 그 피담보채무의 내용이 원고의 피고에 대한 보증채무로 바뀐 채 계속 유효하게 존속하여 온 것이고, 위 보증채무에 대한 주채무인 소외 복창수 및 한봉우의 대출원리금채무가 완제되지 않은 이상 피고는 원고에 대하여 위 근저당권설정등기를 말소할 의무가 없다는 취지로 판시하고 있다.
2. 먼저 상고이유 제4점을 본다.
원심판결이 거시한 증거들을 기록과 대조하여 살펴보면 원고가 소외 복창수의 대출금채무를 연대보증한 것으로 인정한 원심의 조치는 옳고 거기에 소론과 같은 채증법칙위반의 위법이 있다할 수 없다. 논지는 이유 없다.
3. 상고이유 제 1 내지 3점을 본다.
근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 그 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 그 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다.
원심은 1988.4.28. 이루어진 원·피고사이의 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’과 근저당채무자변경의 부기등기에 의하여 당초 성립한 피고의 근저당권에 의하여 담보되는 채권의 채무자가 박병국으로부터 원고로 유효하게 변경된 것으로 인정한 것인바, 기록에 비추어 보면 원심의 이러한 판단은 정당한 것으로 수긍된다. 이와 같이 소외 박병국의 채무가 채무자교체에 의한 변경계약으로 인하여 근저당권의 담보범위에서 벗어나게 된 마당에 그 채무가 소론 주장과 같이 변제나 갱개계약의 효과로 소멸하였는지 여부 또는 소론 주장의 구채무에 대한 면책적 인수약정의 효력 여부 등과는 아무런 관계없이 피고의 위 근저당권은 새로 피담보채무의 범위에 속하게 된 원고 자신의 채무(이는 앞으로 이루어지는 신규대출자를 위한 연대보증채무라 할 수 있다) 담보를 위하여 유효하게 존속하는 것이고, 이와 같이 위 근저당권이 유효하게 존속하는 것으로 보는 이상 여기에 소론이 지적하는 바와 같은 무효등기의 유용에 관한 문제도 생길 여지가 없다.
한편 소론은 피고가 위 ‘채무자교체에 의한 채무변경계약’ 이전에 이 사건 근저당권에 기하여 경매신청을 하려는 태도를 보임으로써 위 근저당권은 그 담보되는 채권이 확정되어 보통의 저당권으로 변하였으므로 그 후로는 피담보채무의 범위가 변경되는 채무자변경은 허용되지 않는다고 주장하나, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 경매신청을 한 경우에는 그 경매신청시에 근저당권이 확정되고, 근저당권이 확정되면 그 후에 발생한 원금채권은 그 근저당권에 의하여 담보되지 않는다 할 것이나( 당원 1989.11.28. 선고 89다카15601 판결 참조), 소론주장과 같이 피고가 경매신청을 실제로 한 것이 아니고 다만 경매신청을 하려는 태도를 보인데 그친 것이라면 이로써 근저당권이 확정되었다고 볼 수 없으므로 논지는 이유 없다.
4. 상고이유 제5점을 본다.
기록에 의하면 원고가 주장한 바 있는 이 사건 근저당권설정등기 말소약정에 관한 주장에 대하여 원심이 아무런 판단을 하지 않았음은 소론이 지적하는 바와 같으나, 기록을 검토하여 보더라도 원고 주장과 같은 등기말소에 관한 약정이 있었다고는 인정할 수 없으므로 원심의 이러한 판단유탈은 판결에 영향을 미친 위법이라고는 할 수 없어 적법한 상고이유가 되지 아니한다. 논지는 이유 없다.
(출처 : 대법원 1993.03.12. 선고 92다48567 판결 근저당권설정등기말소 [공1993.5.1.(943),1167])

 

 

대법원ﾠ1999. 5. 14.ﾠ선고ﾠ97다15777,15784ﾠ판결ﾠ【배당이의】
[공1999.6.15.(84),1147]
【판시사항】
근저당권의 피담보채무가 확정되기 전에는 채무의 범위나 채무자의 변경이 가능한지 여부(적극) 및 근저당권의 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권의 피담보채무에서 제외되는지 여부(적극)
【판결요지】
근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외된다.

【이유】
상고이유를 판단한다.
근저당권은 당사자 사이의 계속적인 거래관계로부터 발생하는 불특정채권을 어느 시기에 계산하여 잔존하는 채무를 일정한 한도액 범위 내에서 담보하는 저당권으로서 보통의 저당권과 달리 발생 및 소멸에 있어 피담보채무에 대한 부종성이 완화되어 있는 관계로 피담보채무가 확정되기 이전이라면 채무의 범위나 또는 채무자를 변경할 수 있는 것이고, 채무의 범위나 채무자가 변경된 경우에는 당연히 변경 후의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권만이 당해 근저당권에 의하여 담보되고, 변경 전의 범위에 속하는 채권이나 채무자에 대한 채권은 그 근저당권에 의하여 담보되는 채무의 범위에서 제외되는 것이다(대법원 1993. 3. 12. 선고 92다48567 판결 참조).
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 증거에 의하여 그 판시와 같은 사실들을 인정한 다음, 비록 이 사건 각 근저당권의 채무자인 소외 조찬영 등의 채무가 모두 변제되기는 하였으나 위 조찬영 등과 물상보증인인 소외 이홍재 및 근저당권자인 피고 사이에 이 사건 각 근저당권의 채무자를 위 이홍재로 변경하여 대출거래를 계속하기로 하는 합의에 따라 채무자를 이홍재로 하는 이 사건 각 근저당권변경등기가 경료된 것이므로, 그 채무자가 변경된 이 사건 각 근저당권은 변경된 채무자인 위 이홍재의 채무를 포괄적으로 담보하는 근저당권으로서 유효하게 존속되는 것이라는 이유로, 이 사건 각 근저당권변경등기가 무효라거나 피고가 이 사건 경매절차에서 배당받은 위 이홍재에 대한 채권이 이 사건 각 근저당권의 피담보채무가 아님을 전제로 하는 원고의 이 사건 청구를 배척하였는바, 앞서 본 법리와 함께 기록에 의하여 관계 증거를 살펴보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 판단은 모두 옳게 수긍이 가고, 거기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 판단유탈, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 채무인수 및 근저당권의 성질에 관한 법리오해 등의 위법은 없다.
그리고 위와 같이 위 조찬영 등의 채무가 채무자 교체에 의한 변경계약으로 인하여 이 사건 각 근저당권의 담보 범위에서 벗어나게 되고 이 사건 각 근저당권은 새로 피담보채무의 범위에 속하게 된 위 이홍재의 채무만을 담보하기 위하여 유효하게 존속하는 것이므로, 이와 같이 이 사건 각 근저당권이 유효하게 존속하는 것으로 보는 이상 여기에 상고이유가 지적하는 바와 같은 무효등기의 유용에 관한 문제는 생길 여지가 없다 할 것이고, 따라서 이 부분 상고이유 역시 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다.
(출처 : 대법원 1999.05.14. 선고 97다15777,15784 판결 배당이의 [공1999.6.15.(84),1147])

 

민법

제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

 

제357조(근저당) ①저당권은 그 담보할 채무의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 보류하여 이를 설정할 수 있다. 이 경우에는 그 확정될 때까지의 채무의 소멸 또는 이전은 저당권에 영향을 미치지 아니한다.

②전항의 경우에는 채무의 이자는 최고액 중에 산입한 것으로 본다.

 

제360조(피담보채권의 범위) 저당권은 원본, 이자, 위약금, 채무불이행으로 인한 손해배상 및 저당권의 실행비용을 담보한다. 그러나 지연배상에 대하여는 원본의 이행기일을 경과한 후의 1년분에 한하여 저당권을 행사할 수 있다.

 

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