당연상인 의제상인 기본적상행위 보조적상행위 상사채권소멸시효

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인천법무법인 우송 옥상에서 바라본 전경

 

당연상인 의제상인 기본적상행위 보조적상행위 상사채권소멸시효

 

나착한 여사는 약 30년 전부터 잘 알고 지내던 지인(나돈만)에게 돈을 대여하였습니다. 나돈만은 갖은 명목으로 약 2억원의 돈을 빌려갔었는데, 약속했던 이자도 잘 지급하지 않았습니다. 

 

나착한 여사는 참다못해서 근저당권설정을 요구하였고, 나돈만은 자신의 부동산에 근저당권을 설정해 주었습니다.

 

근저당권을 설정해 주고도 9년의 세월이 흘렀습니다. 약 20년동안 나돈만은 이자로 약 1억원을 변제하였습니다. 그러나 오랜세월을 감안하면 월1%에도 못미치는 이자만 변제한 것이었습니다.

 

나착한 여사는 수차례 원금을 변제할 것을 독촉하였으나, 나돈만은 그 때마다 "계를 타서 주겠다"는 등 갖은 핑계를 대면서 차일피일 기일만 연장하였습니다.

 

나착한 여사는 최후통첩을 보냈으나, 나돈만은 묵묵부답하였고, 결국 나착한 여사는 나돈만의 부동산에 대하여 임의경매를 신청하였습니다.

 

나돈만은 자기 소유의 부동산에 임의경매개시결정등기가 기재되자, 나착한을 상대로 근저당권말소청구소송을 제기하였습니다. 나돈만은 소장에서 "사업을 하기 위하여 나착한으로부터 차용한 돈은 상사채권이므로 소멸시효 5년에 해당되어 벌써 시효소멸하였다"는 취지의 주장을 하였습니다.

 

1심 법원은 나돈만의 주장을 받아들여서 나돈만이 상법상 상인임을 전제로 하여 사업을 위하여 돈을 차용한 것은 보조적 상행위에 해당한다는 이유로 상사채권 소멸시효 5년을 적용하여 근저당권의 피담보채권이 시효소멸하였으므로 근저당권을 말소하라는 판결을 선고하였습니다.

 

당사자 쌍방에 대하여 모두 상행위가 되는 행위로 인한 채권뿐만 아니라 당사자 일방에 대하여만 상행위에 해당하는 행위로 인한 채권도 상법 제64조에서 정한 5년의 소멸시효기간이 적용되는 상사채권에 해당하고, 그 상행위에는 상법 제46조 각 호에해당하는 기본적 상행위뿐만 아니라 상인이 영업을 위하여 하는 보조적 상행위도 포함되며, 상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보되 상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다 760, 777 판결, 대법원 2010. 3. 11. 선고 2009다100098 판결 등 참조).

 

1심 판결에서 패소한 나착한 여사는 법무법인 우송을 찾아왔습니다. 1심 소송기록을 살펴보았더니, 나돈만은 스스로 상인임을 전제로 상사채권을 주장하였던 것인데, 나착한의 1심 소송대리인은 이러한 나돈만의 주장에 대하여 단순히 상사채권이 아니라는 주장만 되풀이 하였습니다. 

 

상사채권이 아니라 민사채권에 해당한다는 주장을 하려면, 단순히 상사채권이 아니라고만 할 것이 아니라 왜 상사채권이 아니고 무슨 근거로 민사채권인지에 대한 주장을 하여야 하는데 이러한 사실 주장과 법리 주장이 없었던 것이었습니다.

 

나착한 여사의 2심 소송을 위임받은 법무법인 우송은 1심 소송기록을 분석한 결과에 따라, 우선 나돈만이 상업상 상인에 해당하지 않는다는 주장을 하면서 법리적 주장을 하였습니다. 상법상 상인은 상행위를 하는 자이어야 하는데, 나돈만이 한 행위는 상법상 상행위에 해당하지 않는다는 주장을 하였습니다.

 

1심에서 나돈만은 자신이 사업자등록을 하였고, 꽃게잡이를 하였으며, 이를 수협을 통하여 위탁판매하였으므로 상인이라고 주장하였던 것인데, 1심 법원은 별다른 고민 없이 나돈만을 상인이라고 쉽게 인정하였던 것입니다.

 

이에 대하여 2심에서 나착한을 대리한 법무법인 우송은 "나돈만이 한 행위는 원시취득행위로서 이는 상법상 상행위에 해당하지 않으므로 나돈만은 사업자등록을 하였다고 하더라도 상법상 상인에 해당하지 않는다"는 주장을 하였습니다.

 

2심 법원은 이러한 나착한측의 주장을 받아들여서 "나돈만은 상법상 당연상인도 아니고 의제상인도 아니므로 나착한이 나돈만에게 대여한 대여금채권은 상사채권이 아니라 민사채권에 해당한다"고 판시하면서 나착한의 손을 들어주었습니다.

 

상인이란 자기 명의로 상행위를 하는 자를 의미한다(상법 제4조). 여기에서 ’자기 명의‘로 상행위를 한다는 것은 상행위로부터 생기는 권리․의무의 실질적인 귀속주체가 된다는 것이므로, 어떤 사람이 ’자기 명의‘로 상행위를 하는지 여부는 거래관계에 있어 그 사람이 명의자로 되어있는지 여부가 아니라, 그러한 거래관계에 따른 실질적인 권리․의무가 그 사람에게 귀속되는지 여부에 따라 판단해야 한다. 한편, 점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다(제4조).

 

상행위는 영업으로 상법 제46조 각호에 정한 행위를 하는 것을 의미한다 (제46조). 또한 상인 또는 의제상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 보고, 그들의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정된다(제47조, 제66조).

 

그러나 나돈만이 영위하였다고 주장하는 어업행위는 상법 제46조 제1호에 정한 상행위에 해당하지않으므로, 이들을 상법 제4조 소정의 당연상인으로 보기 어렵다. 또, 앞서 본 바와 같이 원고(나돈만)은 연중 꽃게철 등 일부 기간에만 수산물을 포획하였을 뿐이고, 그마저도 대부분은 수산업협동조합을 통해 위탁판매를 하였던 점에 비추어 보면, 원고(나돈만)이 점포나 기타 유사한 설비를 갖추고 그와 같은 매매행위를 하였다고 보기 어렵고[대법원 1993. 6. 11. 선고 93다7174, 7181(반소) 판결 등 참조] 달리 이를 인정할 증거도 없으므로 이들이 상법 제5조 제1항에 정한 의제상인에 해당한다고 할 수도 없다.

 

따라서 이 사건 각 대여금 채권은 상사채권이 아닌 민사채권에 해당하므로 민법 제162조 제1항에 따라 10년의 소멸시효기간이 적용된다고 봄이 타당하다.

 

나착한 여사는 1심 소송에서 패소하였지만 항소심 판결에서 승소하였습니다. 소송대리인으로서 매우 뿌듯한 판결이었습니다.

 

사업자등록을 하였다고 하더라도 상법상 상인에 해당하지 않는 경우가 많이 있습니다. 대법원은 변호사, 수산업협동조합, 신용보증기금이 상법상 상인이 아니라고 판시하고 있습니다.

 

 

등기관의처분에대한이의

[서울지법, 2003. 12. 17., 2003비단19]

 

【판시사항】

변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 행위가 상행위인지 여부(소극)

 

【판결요지】

변호사라는 전문직에 대해 어느 정도의 공익성을 요구할 것인가, 공익성 때문에 영리성은 어느 정도로 제한되어야 하는가의 문제는 입법정책의 문제라고 할 것인데, 상법에 대한 관계에서 특별법이라고 할 수 있는 변호사법은 변호사는 기본적인 인권을 옹호하고 사회정의를 실현함을 사명으로 하며, 공공성을 지닌 법률전문가로서 독립하여 자유롭게 그 직무를 행하며, 당사자 기타 관계인의 위임과 위촉 등에 의하여 소송에 관한 행위 및 행정처분의 청구에 관한 대리행위와 일반 법률사무를 행함을 그 직무로 하는 것으로 규정하고 있고, 또 엄격한 자격을 지닌 자만이 변호사로 등록하여 변호사 직무를 수행할 수 있도록 하여 변호사가 아니면서 변호사의 직무를 행하는 자를 처벌하는 규정을 두고 있으며, 특히 변호사법 제38조에서 겸직제한 규정을 두어 변호사가 소속 지방변호사회의 허가없이 상업 기타 영리를 목적으로 하는 업무를 경영하거나 이를 경영하는 자의 사용인이 되거나 영리를 목적으로 하는 법인의 업무집행사원, 이사 또는 사용인이 될 수 없는 것으로 규정하고 있어, 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것은 상업이나 영리를 목적으로 하는 업무가 아닌 것으로, 즉 상행위가 아닌 것으로 천명하고 있다고 보아야 할 것이고, 더 나아가서는 변호사가 변호사의 직무를 수행하는 것이 상행위가 되어서는 안 된다는 것을 천명하고 있다고 보아야 할 것이므로 변호사의 자격을 가진 자가 변호사로서 등록하여 변호사로서의 직무를 수행하는 범위 내에서는 그 직무 수행은 상행위가 아니며 변호사는 상인이 될 수 없다고 보아야 할 것이고, 변호사가 변호사의 직무 이외의 다른 상업이나 영리활동을 상인으로서 영위하고자 한다면 소속 지방변호사회의 허가를 받거나 변호사의 직무에 대해서는 휴업하여야 한다.

 

양수금

[대법원, 2006. 2. 10., 2004다70475]

 

【판시사항】

[1] 수산업협동조합을 상인으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[2] 1998. 5. 27. 이전에 상속개시 있음을 알고 위 일자 이후 상속채무초과 사실을 안 상속인은 개정 전 민법의 부칙 제4항 제1호에 따라 개정민법의 시행일로부터 3월 이내에 한정승인신고를 할 수 있다고 본 사례

  

【이 유】1. 원심의 판단

 

원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 김제수산업협동조합(이하 ‘김제수협’이라 한다)이 1992. 3. 3. 망 소외 1(이하 ‘망인’이라고 한다) 등의 연대보증 아래 소외 2에게 2천만 원을 대여한 사실, 망인은 1992. 12. 22. 사망함으로써 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다) 및 선정자들(이하 ‘피고 등’이라고 한다)이 공동상속인이 된 사실, 김제수협은 2002. 10. 11. 위 대출금 채권을 원고에게 양도한 사실을 각 인정한 다음, 김제수협이나 소외 2가 상인이므로 이 사건 대출금 채권의 소멸시효는 5년으로 보아야 한다는 피고의 항변을 그 판시와 같은 이유로 배척한 뒤, 피고 등에 대하여 망인의 상속인으로서 책임을 묻는 원고의 이 사건 청구를 전부 인용하였다.

 

2. 대법원의 판단

가. 상고이유의 제1점에 대하여

구 수산업협동조합법(1994. 12. 22. 법률 제4820호로 개정되기 전의 것)에 의하여 설립된 조합이 영위하는 사업은 조합원을 위하여 차별없는 최대의 봉사를 함에 그 목적이 있을 뿐이고, 조합은 영리 또는 투기를 목적으로 하는 업무를 행하지 못하는 것이므로( 제6조 제1항, 제2항), 김제수협을 상인으로 볼 수는 없다 할 것인바 ( 대법원 2001. 1. 5. 선고 2000다50817 판결 참조), 같은 취지인 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.

 

구상금

[대법원, 1989. 6. 27., 88다카16812]

 

【판시사항】

신용보증기금이 상인인지 여부(소극)

 

【판결요지】

신용보증기금법과 같은법시행령 및 상법 중상행위에 관한 규정들을 종합하여 볼 때 신용보증기금은 상인으로 볼 수 없다.

 

【이 유】 상고이유에 대하여,

 

 (1) 원심이 피고가 한 갑제61호증의 위조항변과 대위변제항변을 배척한 것은 상당하다고 수긍이 되고 여기에 소론과 같은 보증채무의 법리오해나 채증법칙의 위배 또는 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다.

 (2) 신용보증기금법과 같은법시행령 및 상법 중 상행위에 관한 규정들을 종합하여 보건대, 원고는 상인으로 볼 수 없다.

 이 사건에 나타난 자료들을 보면 피고도 상인이 아님이 분명하다. 따라서 원고의 이 사건 채권의 법정이율이 연 6푼이 되어야 할 근거가 없다.

 그럼에도 불구하고 원심이 설시한 이 사건 구상금채권에 대하여 연 6푼의 비율에 의한 상법 소정의 손해금을 인정한 것은 위법하고 원판결에 영향을 미쳤음이 분명하여 현저히 정의와 형평에 반한다고 인정할 만한 중대한 법령위반에 해당한다고 여겨지므로 이 점에 관한 논지는 이유있고 원판결 중 이 점에 관계된 피고의 패소부분은 파기를 면할 수 없다.

 

상법

[시행 2020. 12. 29.] [법률 제17764호, 2020. 12. 29., 일부개정]

제4조(상인-당연상인) 자기명의로 상행위를 하는 자를 상인이라 한다.

 

제5조(동전-의제상인) ①점포 기타 유사한 설비에 의하여 상인적 방법으로 영업을 하는 자는 상행위를 하지 아니하더라도 상인으로 본다.

②회사는 상행위를 하지 아니하더라도 전항과 같다.

 

제46조(기본적 상행위) 영업으로 하는 다음의 행위를 상행위라 한다. 그러나 오로지 임금을 받을 목적으로 물건을 제조하거나 노무에 종사하는 자의 행위는 그러하지 아니하다. <개정 1995. 12. 29., 2010. 5. 14.>

1. 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 매매

2. 동산, 부동산, 유가증권 기타의 재산의 임대차

3. 제조, 가공 또는 수선에 관한 행위

4. 전기, 전파, 가스 또는 물의 공급에 관한 행위

5. 작업 또는 노무의 도급의 인수

6. 출판, 인쇄 또는 촬영에 관한 행위

7. 광고, 통신 또는 정보에 관한 행위

8. 수신ㆍ여신ㆍ환 기타의 금융거래

9. 공중(公衆)이 이용하는 시설에 의한 거래

10. 상행위의 대리의 인수

11. 중개에 관한 행위

12. 위탁매매 기타의 주선에 관한 행위

13. 운송의 인수

14. 임치의 인수

15. 신탁의 인수

16. 상호부금 기타 이와 유사한 행위

17. 보험

18. 광물 또는 토석의 채취에 관한 행위

19. 기계, 시설, 그 밖의 재산의 금융리스에 관한 행위

20. 상호ㆍ상표 등의 사용허락에 의한 영업에 관한 행위

21. 영업상 채권의 매입ㆍ회수 등에 관한 행위

22. 신용카드, 전자화폐 등을 이용한 지급결제 업무의 인수

 

제47조(보조적 상행위) ①상인이 영업을 위하여 하는 행위는 상행위로 본다.

②상인의 행위는 영업을 위하여 하는 것으로 추정한다.

 

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