채권담보목적 전세권설정 물권법정주의 위반한 전세권으로 무효

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

물권법정주의 위반한 전세권 무효

 

민법 제185조는 "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."라고 규정하고 있습니다. 이를 물권법정주의라고 합니다.

 

물권은 법률로 규정하여야만 인정된다는 것입니다. 관습에 의한 물권은 분묘기지권과 관습상의 법정지상권이 있습니다.

 

분묘기지권은 "타인의 토지 위에 분묘를 설치한 때에는 일정한 요건이 갖추어진 경우에 지상권에 유사한 물권이 성립하는 것"을 말하며, 관습상의 법정지상권은 "동일인의 소유에 속하는 대지와 그 지상건물이 매매 등으로 각각 소유자를 달리하게 된 경우에는, 특히 그 건물을 철거한다는 특약이 없는 한, 건물의 소유자는 그 대지 위에 관습상의 법정지상권을 취득하는 것"을 말합니다.

 

민법이 규정하는 물권은 소유권, 점유권, 지상권, 지역권, 전세권, 유치권, 질권, 저당권이 있습니다.

 

물권법정주의에 의하면 민법에 규정된 물권과 분묘기지권 및 관습상의 법정지상권만 물권으로 인정되는 것입니다.

 

각 물권은 그 성립요건과 효력 내용이 법률에 규정되어 있는 바, 이를 위반한 것은 효력이 없습니다. 

 

아래 대법원 판례는 전세권을 설정하였으나, 실제 그 부동산을 사용 수익하기 위한 것이 아니라 오로지 채권담보만을 목적으로 전세권을 설정하였다면, 이는 법률이 정하지 않는 새로운 내용의 전세권을 창설한 것이므로 물권법정주의에 반하여 무효라는 것입니다.

 

채권담보를 목적으로 물권을 설정하려면, 근저당권을 설정하면 되는 것입니다. 

 

대법원2018다40235(본소), 2018다40242(반소) 점유회복 등 (가) 상고기각

 

[채권담보 목적의 전세권에 관한 사건]

 

◇전세권자의 사용․수익을 배제하고 채권 담보만을 목적으로 설정한 전세권이 유효한지 여부(소극)◇

 

민법 제185조는 “물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.”라고 정하여 물권법정주의를 선언하고 있다. 물권법의 강행법규성에 따라 법률과 관습법이 인정하지 않는 새로운 종류나 내용의 물권을 창설하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2002. 2. 26. 선고 2001다64165 판결 참조).

전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용․수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다(민법 제303조 제1항).

전세권설정계약의 당사자가 주로 채권 담보 목적으로 전세권을 설정하고 설정과 동시에 목적물을 인도하지 않는다고 하더라도 장차 전세권자가 목적물을 사용․수익하는 것을 배제하지 않는다면, 전세권의 효력을 부인할 수는 없다(대법원 1995. 2. 10. 선고 94다18508 판결 참조). 그러나 전세권 설정의 동기와 경위, 전세권 설정으로 달성하려는 목적, 채권의 발생 원인과 목적물의 관계, 전세권자의 사용․수익 여부와 그 가능성, 당사자의 진정한 의사 등에 비추어 전세권설정계약의 당사자가 전세권의 핵심인 사용․수익 권능을 배제하고 채권 담보만을 위해 전세권을 설정하였다면, 법률이 정하지 않은 새로운 내용의 전세권을 창설하는 것으로서 물권법정주의에 반하여 허용되지 않고 이러한 전세권설정등기는 무효라고 보아야 한다.

 

☞ 이 사건 전세권은 피고 2가 갑의 A 식당에 관한 임대차보증금반환채권을 담보할 목적으로 A 식당이 아닌 이 사건 식당에 관하여 설정되었고, 이후 피고 1(반소원고)은 강제경매 절차에서 이 사건 식당을 매수하였으며, 피고 3은 식당을 위탁관리하는 회사임

원고(반소피고)는 이 사건 전세권을 전전 양수한 후 이 사건 식당의 전세권자라 주장하며 피고들이 식당에서 퇴거하고 피고 1이 식당을 인도할 것을 청구하는 본소를 제기하였고, 피고 1은 원고를 상대로 이 사건 전세권설정등기가 무효라는 이유로 그 말소를 청구하는 반소를 제기함

 

☞ 대법원은, 위 법리에 기초하여 이 사건 전세권은 전세권자가 목적물인 이 사건 식당을 사용․수익하는 것을 배제하고 채권 담보만을 목적으로 설정된 것이므로 이 사건 전세권설정등기가 무효라고 판단한 원심을 수긍하고 상고를 기각함

 

 

대법원ﾠ2002. 2. 26.ﾠ선고ﾠ2001다64165ﾠ판결ﾠ【사도통행권확인】
[공2002.4.15.(152),804]
【판시사항】
[1] 법률이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권의 창설이 허용되는지 여부(소극)
[2] 관습상의 사도통행권 인정이 물권법정주의에 위배된다고 본 사례
【판결요지】
[1] 민법 제185조는, "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 .
[2] 관습상의 사도통행권 인정이 물권법정주의에 위배된다고 본 사례.

【이유】
1. 원심은, 피고 소유의 용인시 수지읍 고기리 68 답 1,292㎡ 및 같은 리 70의 1 전 2,264㎡ 중 일부(이하 '이 사건 토지'라 한다)는 공로로부터 용인시 수지읍 고기리 산 18번지 일대의 자연부락에 이르는 유일한 도로인 자연도로(이하 '이 사건 도로'라고 한다)의 일부인 사실, 이 사건 도로는 6·25 이전부터 개설된 것이고, 1985. 당시 이 사건 각 토지의 소유자이었던 신정옥이 이 사건 도로 중 일부를 콘크리트로 포장하였고, 1988.경에는 새마을 사업의 일환으로 그 도로 전체가 콘크리트로 포장된 사실, 원고들은 위 자연부락에 소재한 주택에 거주하거나 위 자연부락에 위치한 토지상에 전원주택부지조성허가를 받아 그 사업수행을 하는 자들로서 이 사건 도로를 통행하는 자들인 사실, 피고는 1985. 2. 3.경 임의경매절차에서 이 사건 토지를 낙찰받아 그 소유권을 취득한 후 원고들을 포함한 위 자연부락 주민 등이 이 사건 도로를 통행하는 데에 아무런 이의를 제기하지 아니한 채 일반의 통행에 제공되는 것을 승인하여 오다가, 1988. 4. 초경에 이르러 원고 등에게 이 사건 토지를 매수할 것을 요구하다가 여의치 아니하자 그 때부터 이 사건 토지상에 쇠말뚝을 박는 등의 방법으로 원고 등의 이 사건 도로 통행을 방해한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에 비추어 보면, 이 사건 도로가 개설된 후 장기간에 걸쳐 일반의 통행에 제공되어 왔고, 피고도 이 사건 토지의 소유권을 취득한 후 3년 이상의 기간 동안 원고들을 포함한 일반인의 통행에 아무런 이의를 제기하지 않았던 한편, 이 사건 도로는 공로로부터 위 자연부락에 이르는 유일한 통로라 할 것인데 이 사건 도로로의 통행이 금지되는 경우에는 그 주변토지를 매입하는 등의 방법으로 우회도로를 개설할 수밖에 없어 막대한 비용과 노력을 들여야만 하는 사정을 알 수 있고, 이러한 점에 비추어 보면 원고들은 적어도 이 사건 도로에 관하여 관습상의 통행권을 가진다고 보아야 할 것이라고 판단하고, 피고 소유의 이 사건 토지를 원고들이 통행할 권리가 있음의 확인을 구하는 원고들의 청구를 인용하였다.
2. 그런데 민법 제185조는, "물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다."고 규정하여 이른바 물권법정주의를 선언하고 있고, 물권법의 강행법규성은 이를 중핵으로 하고 있으므로, 법률(성문법과 관습법)이 인정하지 않는 새로운 종류의 물권을 창설하는 것은 허용되지 아니한다 할 것인바, 원심이 인정한 관습상의 통행권은 성문법과 관습법 어디에서도 근거가 없으므로(기록상 위 지역에 그와 같은 관습법이 존재한다고 볼 자료도 전혀 없다), 원심이 원고들에게 관습상의 통행권이 있다고 판단하여 원고들의 통행권 확인 청구를 인용한 것은 물권법정주의에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 하겠다. 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 그 이유가 있다.
(출처 : 대법원 2002.02.26. 선고 2001다64165 판결 사도통행권확인 [공2002.4.15.(152),804])

 

대법원ﾠ1995.2.10.ﾠ선고ﾠ94다18508ﾠ판결ﾠ【전세권설정등기말소등기】
[공1995.3.15.(988),1293]
【판시사항】
가. 채권담보의 목적으로 설정된 전세권의 효력
나. 기존의 채권으로 전세금 지급에 갈음할 수 있는지 여부
다. 채권자·채무자 및 제3자의 합의로 전세권 등 담보권의 명의를 제3자로 하는 것이 가능한지 여부
【판결요지】
가. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다.
나. 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다.
다. 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이기는 하지만, 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다.

【이 유】
상고이유를 본다.
1. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고가 서울지방법원 서부지원 91타경 5743호 임의경매절차에 참가하여 원래 소외 정덕용 소유의 이 사건 부동산을 경락받은 다음 1992. 2. 7. 그 대금을 모두 납부한 사실과 이 사건 부동산에 관하여 1991.5. 25. 전세권자를 피고, 전세금을 금 25,000,000원, 존속기간을 1993. 5. 23.로 하는 전세권설정등기가 경료되었다가 1992. 2. 20. 위 전세금을 금 20,000,000원, 존속기간을 1992. 3. 20.로 하는 전세권변경등기가 경료된 사실을 확정하고 나서, 원고가 위 전세권설정등기는 그 전세권자인 피고가 위 정덕용에게 전세금을 지급하지 아니하여 전세금반환청구권이 없을뿐만 아니라 그에게 달리 아무런 채권이 없음에도 경료된 것이므로 무효라고 주장하고, 피고는 위 전세권설정등기는 채권담보를 위하여 경료된 것이므로 그 목적 범위 내에서는 유효하다고 다투는 데 대하여, 거시 증거에 의하여, 소외 이충동은 위 정덕용으로부터 그 소유 토지상에 벽돌조 슬래브지붕 2층 다세대주택 6세대분 1동의 건축공사를 대금 112,708,400원에 도급받으면서 그가 위 건물을 완공한 후 이를 타인에게 직접 분양하여 그 분양대금으로 위 공사비를 충당하기로 약정한 사실, 그러나 위 건물이 완공된 후에도 분양이 되지 아니하자 위 이충동은 위 공사비의 충당을 위하여 그 중 4세대분을 그 판시와 같이 소외 정종출 등에게 각 전세를 주고(위 각 전세권에 대하여는 1991.5.25. 각 전세권자 명의로 각 전세권설정등기를 경료하여 주었다) 그 전세금 합계 금 84,000,000원을 직접 수령하였으나 그 전세금만으로는 위 공사비에 충당되지 못하자 나머지 공사비 채권인 금 28,708,400원의 담보를 위하여 그 중 하나인 이 사건 부동산에 대하여 위 정덕용 명의로 소유권보존등기를 경료함과 동시에 피고 앞으로 명의를 신탁하여 전세금을 금 25,000,000원으로 하는 위 전세권설정등기를 경료하였고, 한편 피고는 이 사건 부동산을 인도받지도 아니한 사실을 인정한 다음, 위 전세권설정등기는 일반적인 전세권 설정을 위한 것이 아니라 위 이충동의 위 정덕용에 대한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 설정된 것으로 볼 것이지만, 채권과 그를 담보하는 전세권은 담보물권의 부수성에 의하여 그 주체를 달리 할 수 없는 것이므로 위 정덕용에 대한 채권자 아닌 피고 명의로 경료된 위 전세권설정등기는 담보목적으로도 그 효력을 가질 수 없어 무효라 할 것이라고 판단하여, 피고에 대하여 위 전세권설정등기의 말소를 명하고 있다.
2. 전세권이 용익물권적 성격과 담보물권적 성격을 겸비하고 있다는 점 및 목적물의 인도는 전세권의 성립요건이 아닌 점 등에 비추어 볼 때, 당사자가 주로 채권담보의 목적으로 전세권을 설정하였고, 그 설정과 동시에 목적물을 인도하지 아니한 경우라 하더라도, 장차 전세권자가 목적물을 사용·수익하는 것을 완전히 배제하는 것이 아니라면, 그 전세권의 효력을 부인할 수는 없다 할 것이고, 한편 전세금의 지급은 전세권 성립의 요소가 되는 것이지만 그렇다고 하여 전세금의 지급이 반드시 현실적으로 수수되어야만 하는 것은 아니고 기존의 채권으로 전세금의 지급에 갈음할 수도 있다 할 것이다.
그리고 전세권이 담보물권적 성격도 가지는 이상 부종성과 수반성이 있는 것이기는 하지만, 채권담보를 위하여 담보권을 설정하는 경우 채권자와 채무자 및 제3자 사이에 합의가 있으면 채권자가 그 담보권의 명의를 제3자로 하는 것도 가능하고, 이와 같은 경우에는 채무자와 담보권명의자인 제3자 사이에 담보계약관계가 성립하는 것으로 그 담보권명의자는 그 피담보채권을 수령하고 그 담보권을 실행하는 등의 담보계약상의 권한을 가진다 할 것이다(당원 1990.5.25. 선고 89다카13384판결; 1994.2.8. 선고 93다19153,19160 판결 참조).
그런데 원심이 확정한 사실과 기록에 의하면, 위 정덕용은 위 이충동에 대하여 공사비 충당을 위하여 이 사건 다세대주택을 타에 분양할 권한을 부여하였고, 나아가 위 이충동이 그 분양권을 행사할 수 있도록 그의 인감도장을 위 이충동측에 교부하였으며, 위 이충동은 이 사건 다세대주택의 분양이 잘 안되자 그 중 4세대분에 대하여 위 정종출 등에게 전세를 주고 그 전세금으로 일부 공사금에 충당하면서 위 인감도장을 이용, 위 4세대분에 대하여 전세권설정등기를 경료하여 주었는데 이에 대하여 위 정덕용측에서 아무런 이의의 제기가 없었고, 이 사건 부동산에 대하여도 위와 같은 방법으로 피고 앞으로 전세권설정등기가 경료되었는데 그 후 이 사건이 문제될 무렵까지 위 정덕용의 아들인 소외 정창길이 이 사건 부동산에 거주하여 오면서 별다른 이의가 없었으며, 한편 피고는 위 이충동에 대하여 도배공사를 하도급받아 공사한 공사금 채권을 가지고 있었던 사실 등을 알 수 있는 바, 위와 같은 점들로 미루어 보면, 위 정덕용으로부터 위 공사비 충당을 위하여 이 사건 다세대주택에 대하여 전세권이나 담보권을 설정하는 등의 권한을 포함한 모든 처분권한을 부여받은 위 이충동은 다른 한편으로는 피고에 대하여 위 도배공사금 채무를 부담하고 있었던 관계로 자신이 위 정덕용으로부터 받지 못한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 그 공사잔대금 상당을 전세금으로 삼아 자신 앞으로 전세권설정등기를 경료하는 대신 바로 피고 앞으로 이 사건 전세권설정등기를 경료하게 된 것으로 위 정덕용이나 피고 또한 이를 양해한 것이라고 할 수 있어, 위 정덕용과 위 이충동 및 피고 사이에 위 이충동의 위 정덕용에 대한 공사잔대금 채권을 담보하기 위하여 피고 명의로 전세권을 설정하는 데 대한 합의가 있었다고 볼 여지가 충분히 있다 할 것이다.
피고 명의의 이 사건 전세권설정등기가 경료된 경위가 위와 같다면, 설사 그 전세권설정등기를 경료한 목적이 주로 채권담보를 위함에 있었고, 전세금이 현실적으로 수수된 적이 없으며, 피고가 이 사건 부동산을 인도받은 적이 없었다거나, 피고가 위 정덕용에 대하여 직접 어떠한 채권을 가지고 있지 않았다 하더라도, 그와 같은 사정만으로 위 전세권설정등기가 무효로 되는 것은 아니라고 할 것인 바, 그럼에도 불구하고 원심이 위와 같은 합의가 있었는지 여부에 관하여 심리판단하지 아니한 채 그 판시와 같은 이유로 위 전세권설정등기가 무효라고 판단한 것은 전세권에 관한 법리를 오해하였거나 채증법칙에 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다 할 것이고, 이러한 위법은 판결에 영향을 미쳤음이 분명하므로, 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유 있다.
(출처 : 대법원 1995.02.10. 선고 94다18508 판결 전세권설정등기말소등기 [공1995.3.15.(988),1293])

 

민법

 

제185조(물권의 종류) 물권은 법률 또는 관습법에 의하는 외에는 임의로 창설하지 못한다.

 

제303조(전세권의 내용) ① 전세권자는 전세금을 지급하고 타인의 부동산을 점유하여 그 부동산의 용도에 좇아 사용ㆍ수익하며, 그 부동산 전부에 대하여 후순위권리자 기타 채권자보다 전세금의 우선변제를 받을 권리가 있다.  <개정 1984. 4. 10.>

② 농경지는 전세권의 목적으로 하지 못한다.

 

제305조(건물의 전세권과 법정지상권) ① 대지와 건물이 동일한 소유자에 속한 경우에 건물에 전세권을 설정한 때에는 그 대지소유권의 특별승계인은 전세권설정자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

② 전항의 경우에 대지소유자는 타인에게 그 대지를 임대하거나 이를 목적으로 한 지상권 또는 전세권을 설정하지 못한다.

 

제366조(법정지상권) 저당물의 경매로 인하여 토지와 그 지상건물이 다른 소유자에 속한 경우에는 토지소유자는 건물소유자에 대하여 지상권을 설정한 것으로 본다. 그러나 지료는 당사자의 청구에 의하여 법원이 이를 정한다.

 

 

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인천법무법인우송 부장검사 부장판사 출신 변호사