간통 주거침입죄 상간자 상간녀 상간남

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인천법무법인 우송 옥상에서 바라본 인천지방법원 인천지방검찰청 전경

 

간통 주거침입 상간녀 상간남  

 

작년 이맘때 쯤에 뉴스에서 매우 의아한 하급심 판결을 보게 되었습니다. 기존 대법원 판례와 상반된 판결이어서 새로운 대법원 판례가 나올지 몹시 궁금한 사건입니다.

 

뉴스에 의하면, 간통을 위해서 상간녀의 허락을 받고 상간녀의 집에 들어간 상간남은 주거침입죄가 성립하지 않는다는 것입니다.

 

그러나 기존 대법원  1984.6.26.ﾠ선고ﾠ83도685ﾠ판결ﾠ【폭력행위등처벌에관한법률위반】은  이러한 경우 주거침입죄를 인정하고 있습니다. 하급심에서 아무런 이유 없이 대법원 판례와 다른 판결을 하지 않았을 것입니다. 향후 대법원의 새로운 판단이 기다려집니다.

 

간통을 목적으로 유부녀인 내연녀 집에 드나들었더라도 공동거주자인 내연녀의 승낙이 있었다면, 주거침입으로 볼 수 없다는 판결이 나왔다. 울산지법 형사항소2부(김관구 부장판사)는 주거침입 혐의로 기소된 A(37)씨에게 징역 6개월에 집행유예 2년을 선고한 원심을 파기하고 무죄를 선고했다고 30일 밝혔다. A씨는 내연녀인 B씨를 만나고자 지난해 7∼8월 3차례에 걸쳐 B씨 남편이 없는 틈을 타 B씨 집을 방문했다. 이에 검사는 A씨가 피해자인 B씨 남편의 주거 평온을 해쳤다고 보고 주거침입죄를 적용해 A씨를 기소했고, 유죄를 인정한 1심 재판부는 징역형의 집행유예 선고와 함께 사회봉사 120시간을 명령했다. A씨는 원심의 형이 무거워 부당하다며 항소했다. 2심 재판부는 A씨의 주거침입 혐의 자체를 무죄로 판단했다. 재판부는 "피고인이 B씨가 남편과 공동으로 생활하는 주거에 간통을 목적으로 3차례 들어간 사실은 인정된다"라면서도 "B씨가 문을 열어주고 피고인을 들어오도록 한 사실 또한 인정되는데, 이는 공동거주자 중 한명의 승낙을 받고 들어간 것이므로 주거를 침입한 것이라고 볼 수 없다",  "민사상 불법행위 책임이 성립할 수 있을지는 별론으로 하더라도, 부재중인 다른 공동 주거권자의 추정적 의사 유무가 사실상의 주거 평온을 보호법익으로 하는 주거침입죄 성립에 영향을 미친다고 할 수 없다. 원심판결은 주거침입 해석에 관한 법리를 오해한 위법이 있다."

 

아마도 법률을 전공하지 않은 사람들은 매우 의아할 것입니다. 

 

"그 상간남은 집주인인 유부녀의 초대를 받았거나 승낙을 받고 집에 들어갔을 것인데 무슨 주거침입죄가 되나?"라는 의문이 들 것입니다. 상식적으로 너무도 당연히 가질 수 있는 의문입니다.

 

그러나 법률은 상식과 다른 특별한 견해를 가질 때가 있는데, 이 사건의 경우가 바로 그러한 때입니다. 

 

법률전문가도 형법을 공부할 때 배운 사례 중 특이한 사례로 잘 기억해 두어야 하는 판례이기도 합니다.

 

대법원 판례에 의하면, 여러사람이 같은 공간에서 살고 있을 때, 같이 사는 사람 중 1명이라도 주거의 자유와 평온을 해치는 결과가 발생한다면, 그 1명에 대하여 주거침입죄가 성립한다는 것입니다. 

 

이 사건의 경우도 유부녀는 남편과 같은 집에 살고 있고, 그 남편이 상간남의 출입을 알았다면 당연히 거절하였을 것이므로 남편에 대하여 주거침입죄가 성립한다는 것입니다. 

 

주거침입죄는 사적생활의 보호를 위한 것이므로 친고죄 또는 반의사불벌죄에 해당할 것 같지만, 전혀 아닙니다. 

 

오히려 주거침입죄는 미수범도 처벌하고 있습니다.

 

<대법원 판례>

 

대법원ﾠ1984.6.26.ﾠ선고ﾠ83도685ﾠ판결ﾠ【폭력행위등처벌에관한법률위반】

【판시사항】

가. 거주자중 1인의 승낙은 있으나 타거주자의 의사에 반하여 주거에 출입하는 경우 주거침입죄의 성부

나.남편의 부재중 간통의 목적으로 처의 승낙하에 주거에 들어간 경우 주거침입죄의 성부(적극)

【판결요지】

가. 형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다 할 것이나 복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접ㆍ간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배ㆍ관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다.

나. 동거자중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이니 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다고 할 것이다.

【이 유】

형법상 주거침입죄의 보호법익은 주거권이라는 법적 개념이 아니고 사적 생활관계에 있어서의 사실상 주거의 자유와 평온으로서 그 주거에서 공동생활을 하고 있는 전원이 평온을 누릴 권리가 있다

복수의 주거권자가 있는 경우 한 사람의 승낙이 다른 거주자의 의사에 직접, 간접으로 반하는 경우에는 그에 의한 주거에의 출입은 그 의사에 반한 사람의 주거의 평온 즉 주거의 지배, 관리의 평온을 해치는 결과가 되므로 주거침입죄가 성립한다 할 것이며, 

동거자중의 1인이 부재중인 경우라도 주거의 지배 관리관계가 외관상 존재하는 상태로 인정되는 한 위 법리에는 영향이 없다고 볼 것이다. 

따라서 남편이 일시 부재중 간통의 목적하에 그 처의 승낙을 얻어 주거에 들어간 경우라도 남편의 주거에 대한 지배 관리관계는 여전히 존속한다고 봄이 옳고 사회통념상 간통의 목적으로 주거에 들어오는 것은 남편의 의사에 반한다고 보여지므로 처의 승낙이 있었다 하더라도 남편의 주거의 사실상의 평온은 깨어졌다 할 것이므로 이러한 경우에는 주거침입죄가 성립한다.

 

<형법>

 제36장 주거침입의 죄

제319조(주거침입, 퇴거불응) ①사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 침입한 자는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다 . 

②전항의 장소에서 퇴거요구를 받고 응하지 아니한 자도 전항의 형과 같다.

제320조(특수주거침입) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여 전조의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역에 처한다.

제321조(주거·신체 수색) 사람의 신체, 주거, 관리하는 건조물, 자동차, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실을 수색한 자는 3년 이하의 징역에 처한다. 

 

제322조(미수범) 본장의 미수범은 처벌한다  

 

 

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인천법무법인우송 부장검사 부장판사 출신 변호사입니다