공사도급계약 총액계약 단가계약 공사대금산정

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인천법무법인 우송 옥상에서 바라본 인천지방법원 인천지방검찰청 전경

 

공사도급계약 총액계약 단가계약 공사대금산정

 

사인 간에 공사도급계약을 체결할 때, 건설전문가가 아니면 일반적으로 매우 허술한 공사도급계약서를 작성하게 되는데, 이로 인하여 나중에 공사대금에 대하여 많은 분쟁이 발생합니다.

 

공사도급계약은 대금의 지급방식에 따라 크게 총액계약방식과 단가계약방식으로 나뉘는데, 

총액계약은 계약 목적물 전체에 대한 공사대금 총액을 정하여 체결하는 계약을, 단가계약은 개별공정 또는 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 체결하는 계약을 뜻합니다.

 

공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지는 계약의 해석 문제로서 공사도급계약서에서 정한 내용을 기준으로 판단하게 됩니다. 만일 공사도급계약서의 기재 내용만으로 이를 알기 어렵다면 계약 해석의 일반원칙에 따라 계약의 동기나 목적, 계약이행 과정 에서 당사자의 태도, 거래관행 등을 종합적으로 고려해서 판단하게 됩니다. 

 

아래 대법원 판결은, 건축주는 공사도급계약서에 기재된 공사대금만 지급하면 된다는 입장이고, 시공업체는 추가공사비를 요구하면서 총액계약이 아니라 단가계약이라고 주장하면서 공사금액을 추가로 요구한 사안으로 보입니다.

 

대법원은, 원고와 피고의 공사계약이 총액계약으로 볼 만한 사정이 있음에도 불구하고 원심은 단가계약으로만 인정하여 공사대금을 산정한 것은 잘못이라는 취지로 파기환송하였습니다.

 

총액계약으로 본 근거는, 원고와 피고는 공사계약을 체결하면서 전체 공사대금을 40억 원으로 정하였을 뿐, 공사계약서에 개별공정이나 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 공사대금을 산정한다는 내용을 기재하지 않았던 점, 공사계약서에 첨부된 계약내역서에는 개별공정이나 항목에 대한 수량과 단가가 기재되어 있지만, 이러한 내용이 공사대금 총액을 정하기 위한 참고자료인지 나중에 공사대금을 산정하기 위해 개별공정이나 항목별 단가를 정해둔 것인지는 불분명한 점,  공사계약서 제14조는 ’특정 사정이 있는 경우 설계변경을 할 수 있고 설계변경에 따라 공사량의 증감이 발생하였다면 공사가격 내역서의 단가를 기준으로 공사대금을 조정할 수 있다.‘고 정하고 있는데, 이는 설계변경으로 공사대금의 조정이 필요한 경우에 그 기준을 정한 것일 뿐이고, 공사계약이 단가계약이라는 근거가 될 수 없는 점, 원고는 2013. 1. 31.경 피고에게 기성 공사대금을 청구할 때 개별공정이나 항목별 수량에 관한 자료를 근거로 제시하지 않았던 점, 피고는 2013. 10. 15. 주식회사 남우기술공사의 잔여물량 현황측량이 있을 때까지 원고에게 기성 공사물량에 대한 자료를 요구하거나 이에 대한 검측을 하지 않았던 점 등을 종합해서 원고와 피고의 이러한 태도는 공사계약이 총액계약임을 전제하였다고 볼 수 있다고 판단하였습니다.

 

대법원2017다3024   공사대금   (가)   파기환송(일부)

[기성공사대금 청구사건에서 총액계약인지, 단가계약인지에 관한 공사도급계약의 내용 확정이 문제된 사안]

◇공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지 판단기준◇

  당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 형식과 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합적으로 고려해서 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석해야 한다(대법원 2017. 2. 15. 선고 2014다19776, 19783 판결, 대법원 2017. 9. 26. 선고 2015다245145 판결 참조).

  공사도급계약은 대금의 지급방식에 따라 크게 총액계약과 단가계약으로 나눌 수 있다. 총액계약은 계약 목적물 전체에 대한 공사대금 총액을 정하여 체결하는 계약을, 단가계약은 개별공정 또는 항목에 대한 단가와 요율을 근거로 체결하는 계약을 뜻한다. 공사도급계약이 총액계약인지, 단가계약인지는 계약의 해석 문제로서 공사도급계약서에서 정한 내용을 기준으로 판단해야 한다. 만일 공사도급계약서의 기재 내용만으로 이를 알기 어렵다면 계약 해석의 일반원칙에 따라 계약의 동기나 목적, 계약이행 과정에서 당사자의 태도, 거래관행 등을 종합적으로 고려해서 판단해야 한다.

☞  피고(도급인)가 기성공사대금 지급을 거부하여 원고(수급인)가 공사를 중단하고 공사대금의 지급을 구하는 사안에서 원심은 이 사건 공사도급계약이 총액을 정하지 않은 단가계약이라는 전제에서 단가에 따라 공사대금을 산정하였음

☞  위 법리에 따라 대법원은 이 사건 공사계약에서 전체 공사대금을 40억 원으로 정하였던 사정, 원고의 기성공사대금 청구 당시 원고와 피고의 태도 등을 종합하여 볼 때 이 사건 공사도급계약은 총액계약임을 전제하였다고 볼 여지가 있다고 판단하고 이와 달리 판단한 원심을 파기한 사안임

 

 

대법원ﾠ2017. 2. 15.ﾠ선고ﾠ2014다19776, 19783ﾠ판결ﾠ【약정금등·손해배상(기)】
[공2017상,527]
【판시사항】
[1] 처분문서에 나타난 당사자 의사의 해석 방법
[2] 신의성실의 원칙의 의미 및 이 원칙에 반한다는 이유로 권리행사를 부정하기 위한 요건
[3] 이동전화사업자인 갑 주식회사가 유선전화사업자인 을 주식회사와 체결한 협정에 따라 을 회사가 요청한 방식의 접속을 제공하여 자신의 접속설비를 최소한도로 이용할 수 있도록 할 의무가 있는데도 이를 거부하여 을 회사로 하여금 갑 회사의 거부행위가 없었다면 요청한 방식의 접속을 제공받았을 시점 이후에도 계속 우회접속방식으로 접속하여 우회구간에 대한 추가적인 접속설비를 이용하도록 하면서 그로 인한 추가 접속통화료의 지급을 청구한 사안에서, 위 청구를 허용하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 타당하지 않다고 한 사례
[4] 의사표시를 한 사람이 생각한 의미가 상대방이 생각한 의미와 다른 경우, 의사표시를 해석하는 방법
[5] 민법 제496조의 규정 취지 및 이 규정이 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계에 적용되는지 여부(원칙적 소극) / 고의에 의한 행위가 불법행위와 채무불이행을 동시에 구성하여 불법행위로 인한 손해배상채권과 채무불이행으로 인한 손해배상채권이 경합하는 경우, 위 규정이 유추적용되어 채무자는 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하여 상계하더라도 채권자에게 대항할 수 없는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 처분문서는 그 성립의 진정함이 인정되는 이상 법원은 그 기재 내용을 부인할 만한 분명하고도 수긍할 수 있는 반증이 없는 한 처분문서에 기재되어 있는 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정하여야 한다. 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 다툼이 있어 처분문서에 나타난 당사자의 의사해석이 문제 되는 경우에는 문언의 내용, 약정이 이루어진 동기와 경위, 약정으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.
[2] 신의성실의 원칙은 법률관계의 당사자가 상대방의 이익을 배려하여 형평에 어긋나거나 신의를 저버리는 내용 또는 방법으로 권리를 행사하거나 의무를 이행해서는 안 된다는 추상적 규범이다. 신의성실의 원칙에 반한다는 이유로 권리의 행사를 부정하기 위해서는 상대방에게 신뢰를 제공하였다거나 객관적으로 보아 상대방이 신뢰를 하는 데 정당한 상태에 있어야 하고, 이러한 상대방의 신뢰에 반하여 권리를 행사하는 것이 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야 한다.
[3] 이동전화사업자인 갑 주식회사가 유선전화사업자인 을 주식회사와 체결한 협정에 따라 을 회사가 요청한 방식의 접속을 제공하여 자신의 접속설비를 최소한도로 이용할 수 있도록 할 의무가 있는데도 이를 거부하여 을 회사로 하여금 갑 회사의 거부행위가 없었다면 요청한 방식으로 접속을 제공받았을 시점 이후에도 계속 우회접속방식으로 접속하여 우회구간에 대한 추가적인 접속설비를 이용하도록 하면서 그로 인한 추가 접속통화료의 지급을 청구한 사안에서, 갑 회사가 을 회사를 상대로 위 시점 이후의 접속분에 대하여 추가 접속통화료의 지급을 청구할 수 있다면 갑 회사에 추가 접속통화료를 지급한 을 회사는 다시 갑 회사의 거부행위를 이유로 같은 금액 상당의 손해배상청구를 할 수 있는데, 이는 갑 회사와 을 회사 사이의 순환소송을 인정하는 결과가 되어 소송경제에 반할 뿐만 아니라 갑 회사는 결국 을 회사에 반환할 것을 청구하는 것이 되어 이를 허용하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 타당하지 않다고 한 사례.
[4] 당사자들이 공통적으로 의사표시를 명확하게 인식하고 있다면, 그것이 당사자가 표시한 문언과 다르더라도 당사자들의 공통적인 인식에 따라 의사표시를 해석하여야 한다. 그러나 의사표시를 한 사람이 생각한 의미가 상대방이 생각한 의미와 다른 경우에는 의사표시를 수령한 상대방이 합리적인 사람이라면 표시된 내용을 어떻게 이해하였다고 볼 수 있는지를 고려하여 의사표시를 객관적·규범적으로 해석하여야 한다.
[5] 민법 제496조는 “채무가 고의의 불법행위로 인한 것인 때에는 그 채무자는 상계로 채권자에게 대항하지 못한다.”라고 정하고 있다. 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권에 대하여 상계를 허용한다면 고의로 불법행위를 한 사람까지도 상계권 행사로 현실적으로 손해배상을 지급할 필요가 없게 되어 보복적 불법행위를 유발하게 될 우려가 있다. 또 고의의 불법행위로 인한 피해자가 가해자의 상계권 행사로 현실의 변제를 받을 수 없는 결과가 됨은 사회적 정의관념에 맞지 않는다. 따라서 고의에 의한 불법행위의 발생을 방지함과 아울러 고의의 불법행위로 인한 피해자에게 현실의 변제를 받게 하려는 데 이 규정의 취지가 있다.
이 규정은 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계에 관한 것이고 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권에는 적용되지 않는다. 다만 고의에 의한 행위가 불법행위를 구성함과 동시에 채무불이행을 구성하여 불법행위로 인한 손해배상채권과 채무불이행으로 인한 손해배상채권이 경합하는 경우에는 이 규정을 유추적용할 필요가 있다. 이러한 경우에 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 한 상계를 허용하면 이로써 고의의 불법행위로 인한 손해배상채권까지 소멸하게 되어 고의의 불법행위에 의한 손해배상채권은 현실적으로 만족을 받아야 한다는 이 규정의 입법 취지가 몰각될 우려가 있기 때문이다. 따라서 이러한 예외적인 경우에는 민법 제496조를 유추적용하여 고의의 채무불이행으로 인한 손해배상채권을 수동채권으로 하는 상계를 한 경우에도 채무자가 상계로 채권자에게 대항할 수 없다고 보아야 한다.
(출처 : 대법원 2017.02.15. 선고 2014다19776, 19783 판결 약정금등·손해배상(기) [공2017상,527])

 

대법원ﾠ2017. 9. 26.ﾠ선고ﾠ2015다245145ﾠ판결ﾠ【구상금】
[공2017하,2076]
【판시사항】
[1] 보험계약의 내용이 반드시 보험약관의 규정에 국한되는지 여부(소극) 및 보험약관이 계약당사자 사이에 구속력을 갖는 근거
[2] 보험약관의 해석에서 객관적 해석의 원칙과 개별 약정 우선의 원칙
[3] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우, 계약의 해석 방법
[4] 갑 보험회사가 을과 체결한 보험계약에서 을이 소유하는 지게차의 사고로 인하여 피보험자들이 손해배상책임을 짐으로써 입는 손해를 보상하고, 담보내용은 ‘대인배상Ⅰ(책임보험)’로 정하였는데, 병이 을의 승낙하에 지게차를 운전하던 중 정을 충격하는 사고가 발생하여 정이 상해를 입은 사안에서, 갑 회사는 보험계약에 따라 보험금을 지급할 의무가 있고, 위 지게차가 자동차손해배상 보장법이 적용되는 건설기계에 해당하지 않는다는 이유를 들어 보험금의 지급을 거부할 수 없다고 한 사례
【판결요지】
[1] 보험계약은 당사자 일방이 약정한 보험료를 지급하고 상대방이 재산 또는 생명이나 신체에 관하여 불확정한 사고가 생길 경우에 일정한 보험금액 그 밖의 급여를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생기는 불요식의 낙성계약이므로, 계약 내용이 반드시 보험약관의 규정에 국한되지는 않는다. 그리고 보험약관이 계약당사자 사이에 구속력을 갖는 것은 그 자체가 법규범이거나 또는 법규범적 성질을 가지기 때문이 아니라 당사자가 약관의 규정을 계약 내용에 포함시키기로 합의하였기 때문이다.
[2] 약관의 규제에 관한 법률(이하 ‘약관법’이라 한다) 제5조 제1항 후단은 “약관은 고객에 따라 다르게 해석되어서는 아니 된다.”라고 하여 객관적 해석의 원칙을 정하고 있다. 보험약관의 해석은 계약의 상대방이 아닌 평균적인 고객을 기준으로 약관을 사용하여 체결된 모든 계약에 통일적으로 해석되어야 한다. 그러나 보험사업자와 고객이 약관에서 정하고 있는 사항에 관하여 약관의 내용과 다르게 합의한 때에는 개별 약정으로 정한 사항이 약관보다 우선해서 계약의 내용이 된다(약관법 제4조).
[3] 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다.
[4] 갑 보험회사가 을과 체결한 보험계약에서 을이 소유하는 지게차의 사고로 인하여 피보험자들이 손해배상책임을 짐으로써 입는 손해를 보상하고, 담보내용은 ‘대인배상Ⅰ(책임보험)’로 정하였는데, 병이 을의 승낙하에 지게차를 운전하던 중 정을 충격하는 사고가 발생하여 정이 상해를 입은 사안에서, 보험계약의 체결 경위, 담보내용 및 이행과정과 함께 갑 회사는 위 지게차가 자동차손해배상 보장법(이하 ‘자동차손배법’이라 한다)이 적용되는 건설기계에 해당하지 않는다는 것을 알고 보험계약을 승낙한 점, 자동차손배법상의 ‘자동차’에 해당하지 않는 지게차라도 자동차손배법이 적용되는 건설기계와 같이 취급하여 대인배상Ⅰ의 보상책임을 보장하는 내용의 자동차보험계약을 체결할 수 있고, 갑 회사의 보험약관의 가입대상 규정에서 일반 건설기계에 대한 가입 제한을 두고 있지 않은 점, 위 보험계약에서 대인배상Ⅰ에 따른 보상을 부정한다면 보험계약의 효력을 전면적으로 부정하는 결과가 되어 보험계약을 체결한 보험목적을 전혀 달성할 수 없는 점에 비추어 보면, 갑 회사는 위 지게차를 자동차손배법이 적용되는 건설기계와 같이 취급하여 그 운행과 관련해서 발생한 사고에 관하여 자동차손배법과 동일한 내용으로 보상하여 주기로 약정하였다고 볼 수 있으므로, 갑 회사는 보험계약에 따라 보험금을 지급할 의무가 있고, 위 지게차가 자동차손배법이 적용되는 건설기계에 해당하지 않는다는 이유를 들어 보험금의 지급을 거부할 수 없다고 한 사례.
(출처 : 대법원 2017.09.26. 선고 2015다245145 판결 구상금 [공2017하,2076])

 

손해배상청구등·공사대금등

[대법원 2016. 12. 27., 선고, 2015다231672, 231689, 판결]

【판시사항】

[1] 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 하는 경우, 그 공사비를 산정하는 방법 및 여기서 ‘기성고 비율’의 의미
[2] 공사도급계약에서 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우, 지체상금 발생의 시기(=약정 준공일의 다음 날)와 종기(=도급인이 계약을 해제·해지할 수 있었던 때를 기준으로 하여 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점) 및 이때 수급인의 귀책사유로 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완공할 수 없는 사정이 있었던 경우, 지체상금 발생의 종기(=도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 시작할 수 있었던 때를 기준으로 하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점)

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간 경과 후에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
1.  원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 상고이유에 대하여 
가.  지체상금 청구에 관한 상고이유에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도급계약 해지 당시 잔여공사 기간이 174일이라고 인정하고, 이를 적용하여 산정한 지체일수 720일에서 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 책임이 없는 지체일수 264일을 공제한 지체일수 456일을 기준으로 지체상금을 13,292,400,000원으로 인정한 다음, 그 판시와 같은 사정들을 종합하여 피고가 원고에게 지급하여야 할 지체상금을 감액하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 지체상금의 종기 산정 및 지체상금 감액 등에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다.
 
나.  미지급 공사대금에 관한 상고이유에 대하여
일반적으로, 수급인이 공사를 완공하지 못한 채 공사도급계약이 해제되어 기성고에 따른 공사비를 정산하여야 할 경우, 기성 부분과 미시공 부분에 실제로 소요되거나 소요될 공사비를 기초로 산출한 기성고 비율을 약정 공사비에 적용하여 그 공사비를 산정하여야 하고, 기성고 비율은 이미 완성된 부분에 소요된 공사비에다가 미시공 부분을 완성하는 데 소요될 공사비를 합친 전체 공사비 가운데 이미 완성된 부분에 소요된 공사비가 차지하는 비율이라고 할 것이다(대법원 2011. 1. 27. 선고 2010다53457 판결 등 참조).
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도급계약 일반조건에서 총공사비 불변을 원칙으로 하고 있고 설계변경으로 인한 계약금액의 조정도 원칙적으로 허용되지 않는다고 정하고 있는 이 사건에서, 기성고 비율을 사업계획 변경 등으로 인한 실질적인 설계변경을 반영한 투입 내역을 기준으로 산정할 것인지 아니면 설계변경을 반영하지 않고 원래의 계약 내역을 기준으로 산정할 것인지 여부에 관하여, 피고가 주장하는 것은 총공사비를 증액시켜달라는 것이 아니라 총공사비의 범위 내에서 세부공종의 공사금액을 조정하겠다는 취지인 점, 이 사건 도급계약 일반조건 제18조 제1항, 제3항은 계약금액 조정이 전제되지 아니한 설계변경을 인정하고 있고, 이 사건 도급계약 일반조건 제18조 제2항은 발주자의 요청 및 지시에 따른 변경과 사업계획의 변경 등으로 인하여 추가 시설물의 설치가 필요한 때에는 설계변경을 한다고 규정하고 위 사항에 따른 계약금액의 조정이 불가능하다는 제한은 없는 점, 설계변경이 이루어지면 그에 따른 세부공종의 계약물량이 변경 가능한 것으로 보아야 하는 점, 원고의 주장과 같이 공사항목 간의 물량변경에 따른 설계변경을 인정하지 않는다면, 총공사비가 일정한 상황에서 다른 공종 간에 물량의 변경이 있었을 경우 기성고 산출에 있어서 물량이 증가된 공종에서는 증가분에 해당하는 기성공사대금을 받지 못하고, 물량이 감소된 공종에서는 기성공사대금이 감액되는 결과가 되어 피고에게 지나치게 불이익한 점, 세부공종의 계약물량이 변경되면 이 사건 특수조건 제13조 제2항에 의해 변경된 계약물량의 범위 내에서 시공물량을 산출하여 기성 부분을 확정하고 피고는 그에 대한 기성공사대금을 지급받을 수 있다고 보아야 하는 점, 위와 같이 변경된 내용을 반영하여 기성고 비율을 산출한 후에 그 기성고 비율을 적용하는 대상금액은 변경된 내용을 반영하여 증액되는 공사금액(이 사건의 경우 약 368억 원)이 아니라 원래 약정된 공사계약금액(이 사건의 경우 265억 원)인 점 등을 종합하여, 기성고 비율은 사업계획 변경 등으로 인한 설계변경을 반영한 투입 내역을 기준으로 산정해야 한다고 판단하였다.
앞서 본 기성고 비율의 의미와 취지 등에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 이 사건 도급계약 내용을 오해하는 등의 잘못이 없다.
 
다.  피고의 공기 연장으로 인한 간접공사비 청구와 관련한 상고이유에 대하여
원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 그 판시와 같은 이유로 원고가 피고에게 원고의 귀책사유로 인한 공사기간 연장에 따라 추가로 발생한 간접공사비를 지급할 의무가 있다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 이유모순 등의 잘못이 없다.
 
2.  피고의 상고이유에 대하여 
가.  상고이유 제1, 2점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 도급계약은 수급인인 피고가 준공기일 내에 공사를 완성할 가능성이 없음이 명백한 경우(이 사건 도급계약 일반조건 제31조 제1항 제2호)에 해당하게 되었거나, 최소한 수급인의 계약 위반으로 인해 계약의 목적을 달성할 수 없는 경우(이 사건 도급계약 일반조건 제31조 제1항 제4호)에 해당하여 피고의 공사 지연 및 공사 중단을 이유로 하는 원고의 2012. 4. 24.자 해지의 의사표시에 따라 적법하게 해지되었다고 판단하였고, 나아가 원고가 이 사건 도급계약을 해지한 것이 위법함을 전제로 한 피고의 이행이익 상당의 손해배상청구를 배척하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국토계획법과 산지관리법 위반, 계약상 의무, 이행거절로 인한 손해배상청구에 관한 법리오해, 판단누락, 심리미진 등의 잘못이 없다.
 
나.  상고이유 제3점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도급계약 일반조건 제33조는 ‘계약해지시의 처리’에 대해 규정하면서 제7항에서 ‘피고가 공사장에 투입된 공사물에 대하여 어떠한 유치권도 주장할 수 없다.’고 규정하고 있고, 이 사건 도급계약이 피고의 공사 지연 및 공사 중단을 이유로 한 원고의 해지 의사표시에 따라 적법하게 해지되었으므로, 피고가 이 사건 공사현장을 점유하면서 유치권을 행사할 수는 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 유치권 관련 처분문서의 해석에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다.
 
다.  상고이유 제4점에 대하여
일반적으로 수급인이 완공기한 내에 공사를 완성하지 못한 채 공사를 중단하고 계약이 해제된 결과 완공이 지연된 경우에 있어서 지체상금은 약정 준공일 다음 날부터 발생하되 그 종기는 도급인이 수급인의 공사 중단이나 기타 해제사유를 이유로 해제·해지할 수 있었던 때를 기준으로 하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점까지이고, 실제 해제·해지한 때를 기준으로 할 것은 아니다(대법원 1989. 7. 25. 선고 88다카6273, 6280 판결, 대법원 1999. 3. 26. 선고 96다23306 판결 등 참조). 다만 이와 같이 도급인이 해제·해지할 수 있었던 때를 기준으로 하여 종기를 제한하는 것은 그때부터 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완공할 수 있음을 전제로 하는 것이므로, 수급인의 귀책사유로 인하여 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 완공할 수 없는 사정이 있었던 경우에는 그 종기는 도급인이 계약을 해제·해지할 수 있었던 때가 아니라 도급인이 다른 업자에게 의뢰하여 공사를 시작할 수 있었던 때를 기준으로 하여 같은 건물을 완공할 수 있었던 시점까지를 산정하여야 할 것이다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 도급계약이 피고의 공사 지연 및 공사 중단을 이유로 적법하게 해지되어 피고가 유치권을 행사할 수 없음에도 이 사건 도급계약 일반조건 제33조 제7항에 위반하여 이 사건 공사현장에 대하여 유치권을 주장하면서 점유하다가 2013. 2. 28.에야 원고에게 그 점유를 반환하였는바, 이와 같이 피고가 부당하게 유치권을 행사하는 경우에 피고가 스스로 공사현장의 점유를 반환하지 아니하면 원고로서는 소송으로 이를 소구하지 아니하는 이상 이를 반환받을 아무런 방도가 없으므로, 도급인 스스로 공사도급계약을 해제하고 공사를 완성시킬 수 있음을 전제로 지체상금의 대상기간을 제한하는 일반 공사도급계약의 경우와는 달리 보아야 할 것이라는 이유로, 지체상금의 종기를 피고가 원고에게 이 사건 공사현장의 점유를 이전한 다음 날인 2013. 3. 1.부터 234일이 경과한 2013. 10. 20.이라고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 지체상금 종기 산정방법 등에 관한 법리오해, 이유불비 등의 잘못이 없다.
 
라.  상고이유 제5점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 이 사건 공사가 지연된 주된 원인이 피고의 귀책사유 때문이라고 판단하고, 손영근 소유의 토지에 대한 매입이 지연된 기간 중 원고의 책임으로 인정할 수 있는 지연일수 146일을 피고의 지체일수에서 공제하는 한편, 우천으로 인한 공사지연일수와 잔디식재공사 지연으로 인한 공사지연일수가 피고의 지체일수에서 공제되어야 한다는 피고의 주장을 배척하였다.
원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 감정결과의 증명력에 관한 법리오해, 이유모순 등의 잘못이 없다.
 
마.  상고이유 제6점에 대하여
원심판결 이유와 기록에 의하면, 이 사건 도급계약 일반조건 제27조 제1항 본문에는 “피고는 준공기한 내에 공사를 완성하지 아니한 때에는 지체일수마다 계약서상의 지체상금률을 계약금액에 곱하여 산출한 금액을 원고에게 납부하여야 한다.”라고 정하고 있는 사실, 이 사건 도급계약서의 계약금액은 부가가치세가 포함된 금액인 사실을 알 수 있으므로, 원심이 부가가치세가 포함된 계약금액을 기준으로 지체상금을 산정한 것은 이러한 계약 조항에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부가가치세법 및 지체상금의 법적 성질에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 
바.  상고이유 제7점에 대하여
이 부분 상고이유는 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정의 당부를 다투는 것에 귀착하여 적법한 상고이유가 되지 못한다.
 
3.  결론
상고를 모두 기각하고 상고비용은 각자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

민법

 

제664조(도급의 의의) 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

 

제665조(보수의 지급시기) ①보수는 그 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 한다. 그러나 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 그 일을 완성한 후 지체없이 지급하여야 한다.

②전항의 보수에 관하여는 제656조제2항의 규정을 준용한다.

 

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인천법무법인우송 부장검사 부장판사 출신 변호사