근저당권말소청구소송 피담보채무 변제조건 부종성

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

근저당권말소청구소송 피담보채무 변제조건 부종성 

 

부동산을 담보로 금전을 차용하는 경우 흔히 근저당권을 설정하게 됩니다. 근저당권은 채권최고액을 정해 두고 그 채권최고액 범위 내에서 증감변동하는 채권을 담보하는 역할을 합니다.

 

근저당권은 장래의 채권을 담보하는 담보물권인데, 피담보채권과 그 생성소멸을 같이 합니다. 이를 근저당권의 부종성이라고 합니다.

 

즉 근저당권은 피담보채권이 처음부터 무효이거나 취소되면, 근저당권도 무효이거나 소급하여 효력을 상실합니다. 따라서 피담보채권이 무효 또는 취소되면 근저당권도 무효 또는 취소를 원인으로 말소되어야 합니다.

 

또한 근저당권으로 담보되는 채권이 변제되면, 즉 피담보채권이 변제되면 근저당권은 피담보채권이 변제로 인하여 소멸되었으므로 근저당권도 말소되어야 합니다.

 

근저당권을 등기할 때는 등기의무자(부동산 소유자 = 채무자 또는 물상보증인)가 동의해야 하는데, 나중에 피담보채권을 변제하였음에도 불구하고 근저당권자(채권자)가 근저당권을 말소해 주지 않으면, 근저당권설정자(부동산소유자)는 근저당권자를 상대로 근저당권말소청구소송을 해서 승소판결을 받아서 근저당권을 말소할 수 있습니다.

 

그런데 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리 확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다는 취지의 대법원 판결입니다.

 

즉 근저당권말소청구소송에서 일부 피담보채무가 남아 있다면 피담보채무가 잔존하는 것을 사유로 근저당권말소청구를 기가할 것이 아니라, 그 피담보채무의 변제를 조건으로 근저당권말소를 명해야 한다는 것입니다.

 

 

 

대법원 2023다266390   근저당권말소   (자)   파기환송

[피담보채무 소멸을 이유로 한 근저당권말소등기청구 사건]

◇1. 대부업법이 적용되는 경우에 선이자를 고려한 적법한 변제충당 방법, 2. 피담보채무 전액 소멸을 이유로 한 근저당권말소등기청구에 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우의 주문(= 선이행 판결)◇

  1) 구「대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률」(2014. 1. 1. 법률 제12156호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 대부업법’이라 한다)은 제8조 제1항에서 “대부업자가 개인이나 대통령령으로 정하는 소규모 법인에 대부를 하는 경우 그 이자율은 연 100분의 50의 범위에서 대통령령으로 정하는 율을 초과할 수 없다.”고 정하였고, 제2항에서 “제1항에 따른 이자율을 산정할 때 사례금, 할인금, 수수료, 공제금, 연체이자, 체당금 등 그 명칭이 무엇이든 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 모두 이자로 본다. 다만 해당 거래의 체결과 변제에 관한 부대비용으로서 대통령령으로 정한 사항은 그러하지 아니하다.”고 정하였으며, 제3항에서 “대부업자가 제1항을 위반하여 대부계약을 체결한 경우 제1항에 따른 이자율을 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효로 한다.”고 정하였고, 제4항에서 “채무자가 대부업자에게 제1항에 따른 이자율을 초과하는 이자를 지급한 경우 그 초과 지급된 이자 상당금액은 원본에 충당되고, 원본에 충당되고 남은 금액이 있으면 그 반환을 청구할 수 있다.”고 정하였으며, 제5항에서 “대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다.”라고 정하였고, 제11조의2 제2항에서 “대부중개업자는 수수료, 사례금, 착수금 등 그 명칭이 무엇이든 대부중개와 관련하여 받는 대가(이하 ‘중개수수료’라고 한다)를 대부를 받는 거래상대방으로부터 받아서는 아니 된다.”고 정하였으며, 구 대부업법 시행령(2014. 1. 1. 대통령령 제25293호로 개정되기 전의 것)은 제5조 제2항에서 “법 제8조 제1항에서 ‘대통령령으로 정하는 율’이란 연 100분의 39를 말하며, 월 이자율 및 일 이자율은 연 100분의 39를 단리로 환산한다.”고 정하였고, 제3항에서 “법 제8조 제2항 단서에서 ‘대통령령으로 정한 사항’이란 다음 각 호의 비용을 말한다.”고 규정하면서 제1호로 담보권 설정비용을, 제2호로 신용조회비용(「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」제4조 제1항 제1호의 업무를 허가받은 자에게 거래상대방의 신용을 조회하는 경우만 해당한다)을 들고 있다.
  위와 같은 구 대부업법 제8조 제2항의 취지는 대부업자가 사례금․할인금․수수료․공제금․연체이자․선이자 등의 명목으로 채무자로부터 금전을 징수하여 위 법을 잠탈하기 위한 수단으로 사용되는 탈법행위를 방지하는 데 있으므로, 명목 여하를 불문하고 대부업자와 채무자 사이의 금전대차와 관련된 것으로서 금전대차의 대가로 볼 수 있는 것이라면 이자로 간주되고, 따라서 대부업자가 이를 대부금에서 미리 공제하는 것은 선이자의 공제에 해당한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009도11576 판결, 대법원 2012. 3. 15. 선고 2010도11258 판결 등 참조). 한편 선이자가 공제된 경우에 구 대부업법에서 정한 제한이자율을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(채무자가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함한다)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 그와 같은 판단의 결과 초과하는 부분이 있다면 그 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 그 충당 후 나머지가 채무자가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 된다(대법원 1993. 11. 23. 선고 93다23459 판결, 대법원 2006. 8. 25. 선고 2006다19443 판결, 대법원 2014. 11. 13. 선고 2014다24785, 24792, 24808 판결 등 참조).
  2) 피담보채무 전액을 변제하였다고 주장하면서 근저당권설정등기에 대한 말소등기절차의 이행을 청구하였으나, 원리금의 계산 등에 관한 다툼 등으로 인하여 변제액이 채무 전액을 소멸시키는데 미치지 못하고 잔존채무가 있는 것으로 밝혀진 경우에는 특별한 사정이 없는 한 원고의 청구에 확정된 잔존채무를 변제하고 그 다음에 위 등기의 말소를 구한다는 취지도 포함되어 있는 것으로 해석함이 상당하고 이는 장래 이행의 소로서 미리 청구할 이익도 인정되므로, 피담보채무가 전액 변제되지 않았다는 이유만으로 원고의 청구를 기각할 것이 아니라 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존원금 및 지연손해금의 액수를 심리․확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 한다(대법원 1981. 9. 22. 선고 80다2270 판결, 대법원 2008. 4. 10. 선고 2007다83694 판결 등 참조).

☞  원고는 대부업등록을 한 대부업자인 피고로부터 금전을 대여하면서 그 채무를 담보하기 위하여 근저당권설정등기를 마쳐주었다가, 이후 채무가 모두 변제되었다는 이유로 위 근저당권설정등기의 말소등기절차의 이행을 구하는 사안임

☞  원심은, 원고가 변제한 금액이 약정이율에 따른 이자에도 미치지 못하여 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무가 모두 소멸하지 않았다고 판단하였음

☞  대법원은, ① 피고가 원고에게 이 사건 금전대차에서 정한 원금을 모두 지급하지 않았다고 볼 여지가 상당히 있으므로, 피고가 미리 공제한 부분 중 구 대부업법 제8조 제2항에서 정한 ‘선이자’에 해당되는 부분이 없는지 살펴본 후 이를 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무에 관한 변제충당 과정에서도 고려해야 하는 점, ② 피고가 일정한 범위의 선이자를 공제한 경우, 구 대부업법에서 정하는 제한이자율을 초과하는지 여부는 선이자 공제액을 제외하고 원고가 실제로 받은 금액을 기초로 하여 대부일부터 변제기까지의 기간에 대한 제한이자율에 따른 이자를 기준으로, 선이자 공제액(원고가 변제기까지 실제 지급한 이자가 있다면 이를 포함함)이 그것을 초과하는지에 따라 판단하여야 하고, 이러한 결과 초과하는 부분이 있다면 그 초과 부분은 구 대부업법 제8조 제4항에 따라 당사자 사이에서 약정된 선이자 공제 전의 대부원금에 충당되어 그 충당 후의 나머지가 원고가 변제기에 갚아야 할 대부원금이 되는 점, ③ 위와 같이 계산하였음에도 원고의 변제금이 약정이율에 따른 이자 및 원금에 미치지 못하였다면, 이 사건 근저당권설정등기의 피담보채무 중 잔존채무액을 심리․확정한 후 그 변제를 조건으로 근저당권설정등기의 말소를 명하여야 하는 점 등을 이유로, 이와 달리 원고의 청구를 기각한 원심판결을 파기·환송함

 

 

 

대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 ( 약칭: 대부업법 )

[시행 2023. 9. 14.] [법률 제19700호, 2023. 9. 14., 타법개정]

 

제8조(대부업자의 이자율 제한) ① 대부업자가 개인이나 「중소기업기본법」 제2조제2항에 따른 소기업(小企業)에 해당하는 법인에 대부를 하는 경우 그 이자율은 연 100분의 27.9 이하의 범위에서 대통령령으로 정하는 율을 초과할 수 없다.

② 제1항에 따른 이자율을 산정할 때 사례금, 할인금, 수수료, 공제금, 연체이자, 체당금(替當金) 등 그 명칭이 무엇이든 대부와 관련하여 대부업자가 받는 것은 모두 이자로 본다. 다만, 해당 거래의 체결과 변제에 관한 부대비용으로서 대통령령으로 정한 사항은 그러하지 아니하다.

③ 대부업자가 개인이나 「중소기업기본법」 제2조제2항에 따른 소기업(小企業)에 해당하는 법인에 대부를 하는 경우 대통령령으로 정하는 율을 초과하여 대부금에 대한 연체이자를 받을 수 없다. <신설 2018. 12. 24.>

④ 대부업자가 제1항을 위반하여 대부계약을 체결한 경우 제1항에 따른 이자율을 초과하는 부분에 대한 이자계약은 무효로 한다. <개정 2018. 12. 24.>

⑤ 채무자가 대부업자에게 제1항과 제3항에 따른 이자율을 초과하는 이자를 지급한 경우 그 초과 지급된 이자 상당금액은 원본(元本)에 충당되고, 원본에 충당되고 남은 금액이 있으면 그 반환을 청구할 수 있다. <개정 2018. 12. 24.>

⑥ 대부업자가 선이자를 사전에 공제하는 경우에는 그 공제액을 제외하고 채무자가 실제로 받은 금액을 원본으로 하여 제1항에 따른 이자율을 산정한다. <개정 2018. 12. 24.>

[본조신설 2016. 3. 3.]

 

제11조의2(중개의 제한 등) ① 대부중개업자는 미등록대부업자에게 대부중개를 하여서는 아니 된다.

② 대부중개업자 및 대출모집인(이하 “대부중개업자등”이라 한다)과 미등록대부중개업자는 수수료, 사례금, 착수금 등 그 명칭이 무엇이든 대부중개와 관련하여 받는 대가(이하 “중개수수료”라 한다)를 대부를 받는 거래상대방으로부터 받아서는 아니 된다. <개정 2012. 12. 11.>

③ 대부업자가 개인이나 대통령령으로 정하는 소규모 법인에 대부하는 경우 대부중개업자등에게 지급하는 중개수수료는 해당 대부금액의 100분의 5의 범위에서 대통령령으로 정하는 율에 해당하는 금액을 초과할 수 없다. <신설 2012. 12. 11.>

④ 여신금융기관이 대부중개업자등에게 중개수수료를 지급하는 경우의 중개수수료 상한에 관하여는 제3항을 준용한다. <신설 2012. 12. 11.>

⑤ 금융위원회는 제4항을 위반하여 중개수수료를 지급한 여신금융기관에 대하여 그 시정을 명할 수 있다. <신설 2012. 12. 11.>

⑥ 대부중개업자등은 대부업자 또는 여신금융기관으로부터 제3항 및 제4항에 따른 금액을 초과하는 중개수수료를 지급받아서는 아니 된다. <신설 2012. 12. 11.>

[전문개정 2009. 1. 21.]

 

대부업 등의 등록 및 금융이용자 보호에 관한 법률 시행령 ( 약칭: 대부업법 시행령 )

[시행 2023. 6. 13.] [대통령령 제33541호, 2023. 6. 13., 일부개정]

 

제5조(이자율의 제한) ① 삭제 <2017. 8. 29.>

② 법 제8조제1항에서 “대통령령으로 정하는 율”이란 연 100분의 20을 말한다. <개정 2017. 8. 29., 2017. 11. 7., 2021. 4. 6.>

③ 제2항의 율을 월 또는 일 기준으로 적용하는 경우에는 연 100분의 20을 단리로 환산한다. <개정 2017. 8. 29., 2017. 11. 7., 2021. 4. 6.>

④ 법 제8조제2항 단서에서 “대통령령으로 정한 사항”이란 다음 각 호의 비용을 말한다. <개정 2020. 8. 4.>

1. 담보권 설정비용

2. 신용조회비용(「신용정보의 이용 및 보호에 관한 법률」에 따른 개인신용평가회사, 개인사업자신용평가회사 또는 기업신용조회회사에 거래상대방의 신용을 조회하는 경우만 해당한다)

⑤ 법 제8조제3항에서 “대통령령으로 정하는 율”이란 금융위원회가 대부자금의 조달비용, 연체금의 관리비용, 연체금액, 연체기간, 대부계약의 특성 등을 고려하여 정하는 연체이자율을 말한다. 이 경우 연 100분의 20을 초과할 수 없다. <신설 2019. 5. 21., 2021. 4. 6.>

 

 

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법무법인우송 부장판사 부장검사 출신 변호사