마약류투약범죄 모발감정 필로폰 투약기간추정

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

마약류투약범죄 모발감정 필로폰 투약기간추정

 

마약류 투약으로 기소된 피고인인데, 피고인의 모발에서만 필로폰이 검출되었고, 소변에서는 필로폰이 검출되지 않았으며, 필로폰 투약시 사용하였던 것으로 추정되는 주사기에서도 피고인의 DNA가 검출되지 않았고, 피고인의 팔 부분에서도 주사기를 사용한 흔적이 없었으며, 모발에서 검출된 필로폰으로는 필로폰 투약 시기를 특정할 수 없어서 피고인의 방어권 행사에 현저한 지장을 초래할 수 있다는 등의 이유로 무죄 취지로 원심을 파기환송한 대법원 판결입니다.

 

<관련 법리>

 

마약류 투약사실을 밝히기 위한 모발감정은 검사 조건 등 외부적 요인에 의한 변수가 작용할 수 있고, 그 결과에 터 잡아 투약가능기간을 추정하는 방법은 모발의 성장 속도가 일정하다는 것을 전제로 하고 있으나 실제로는 개인에 따라 적지 않은 차이가 있고, 동일인이라도 모발의 채취 부위, 건강상태 등에 따라 편차가 있으며, 채취된 모발에도 성장기, 휴지기, 퇴행기 단계의 모발이 혼재함으로 인해 정확성을 신뢰하기 어려운 문제가 있다. 또한 모발감정결과에 기초한 투약가능기간의 추정은 수십일에서 수개월에 걸쳐 있는 경우가 많은데, 마약류투약범죄의 특성상 그 기간 동안 여러 번의 투약가능성을 부정하기 어려운 점에 비추어 볼 때, 그와 같은 방법으로 추정한 투약가능기간을 공소 제기된 범죄의 범행시기로 인정하는 것은, 피고인의 방어권 행사에 현저한 지장을 초래할 수 있고, 매 투약 시마다 별개의 범죄를 구성하는 마약류투약범죄의 성격상 이중기소 여부나 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 판단하는 데에도 곤란한 문제가 생길 수 있다. 그러므로 모발감정결과만을 토대로 마약류 투약기간을 추정하고 유죄로 판단하는 것은 신중하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2017도44 판결 참조).

 

 

<사실관계>

 

서울관악경찰서는 피고인에 대하여 ‘2020. 1.경, 2020. 4.경 및 2020. 6.경 필로폰 투약의 점’에 관한 피의사실로 수사를 하였고, 2021. 7. 3. 피고인이 사용하던 차량(번호 생략) 및 주거지를 압수ㆍ수색하였으나, 피의사실에 관한 증거를 발견하지 못하였다.

 

서울관악경찰서는 2021. 7. 3. 피고인의 소변과 모발을 압수하여 국립과학수사연 구원에 감정을 의뢰하였는데, ① 소변에서는 필로폰이 검출되지 않았고, ② 길이 4~7 ㎝ 가량의 모발 약 20㎎에서는 필로폰이 검출되었으나, 모발의 구간별 또는 절단모발로 감정이 이뤄지지는 않았다. 결국 피고인에 대하여 ‘2020. 1.경, 2020. 4.경 및 2020. 6.경 필로폰 투약의 점’에 관한 피의사실에 관하여 공소가 제기되지 않았다.

 

서울도봉경찰서는 2021. 8. 5. 이 사건 공소사실 중 판시「특정범죄 가중처벌 등 에 관한 법률」위반(도주치상)의 점 등 피의사실을 수사하기 위해 위 차량에 대한 압수ㆍ수색을 하였는데, 트렁크에서 소형주사기 9개, 알루미늄 호일, 고무호스, 담배 등이 발견되었다.

 

서울도봉경찰서는 2021. 8. 24. 판시 필로폰 투약의 점에 관한 수사를 위하여 피고인의 소변과 모발을 압수한 후 국립과학수사연구원에 감정을 의뢰하였는데, ① 소변에서는 필로폰이 검출되지 않았고, ② 길이 6~9㎝ 가량의 모발 약 90㎎ 중, ㉮ 모근부 위에서 길이 약 3㎝까지의 절단모발, ㉯ 모근부위 길이 약 3㎝에서 길이 약 6㎝까지의 절단모발, ㉰ 모근부위 길이 약 6㎝에서 끝까지의 절단모발에서 모두 필로폰이 검출되었다.

 

한편, 압수된 소형주사기 9개 중 사용한 것으로 추정되는 2개에서 필로폰 성분이 검출되었고, 그 중 1개에서 ‘인혈 양성반응‘이 나왔으나, 2개 모두에서 피고인의 DNA가 검출되지는 않은 반면 다수인의 DNA가 혼합 검출되었다.

 

피고인은 수사과정 이래 원심 법정에 이르기까지 일관되게 판시 필로폰 투약의 점을 부인하였고, 수사과정에서 피고인의 양쪽 팔 부분에 대해 여러 차례 근접 촬영이 이루어졌으나 주사 자국이 발견되지는 않았다.

 

위 차량은 피고인이 소속된 법인 명의로 등록된 것이었고, 피고인은 일관되게 ’ 이 차량은 아는 지인이 몇 번 빌려가서 운행을 한 적이 있다. 여자 친구인 공소외인도 탑승하기도 해서, 차량 내 물품 중 일부는 공소외인의 것이다.‘라는 취지로 진술하였는 바, 이는 위 차량을 자신이 독점적으로 사용한 것이 아니라는 것이다.

 

실제로 서울관악경찰서 및 서울도봉경찰서에서 실시한 위 차량에 대한 압수ㆍ수색과정에서 공소외인이 사용한 것으로 추정되는 지갑, 신분증, 신발 등 여성용 소지품이 다수 발견되었고, 피고인과 공소외인이 함께 위 차량에 탑승한 상태가 촬영된 CCTV도 확인되었다.

 

이 부분 공소사실의 투약 일시는 서울관악경찰서가 피고인의 소변ㆍ모발을 압수한 다음날부터 서울도봉경찰서가 위 차량을 수색한 날까지로 특정되어, 원심 공판과정에서 공소장변경절차가 이루어졌다.

 

<대법원 판단>

 

위와 같은 사정을 관련 법리 및 기록에 비추어 보면, 이 사건 공소사실 중 판시 필로폰 투약의 점을 유죄로 본 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다.

 

서울관악경찰서의 2021. 7. 3.자 압수ㆍ수색에 따른 피고인의 모발에 대한 감정의뢰회보는 그 이전에 피고인이 필로폰을 투약했을 가능성을 뒷받침하는 것이기는 하지만, 길이 4~7㎝ 가량의 모발에 대해 구간별 또는 절단모발로 감정이 이뤄지지 않은 이상, 필로폰의 투약시점을 특정할 수 없음은 물론 모근부위부터 어느 정도의 범위에서 필로폰이 검출되었는지를 알 수 있는 아무런 증거도 없다.

 

 

서울도봉경찰서의 2021. 8. 24.자 압수ㆍ수색에 따른 피고인의 모발에 대한 감정의뢰회보도 그 이전에 피고인이 필로폰을 투약했을 가능성을 뒷받침하는 것이기는 하지만, 길이 6~9㎝ 가량의 모발의 모근부위부터 3㎝ 단위로 절단한 3개 구간에서 모두 필로폰이 검출되었다는 사정만으로는 이 부분 공소사실인 ’2021. 7. 4.경부터 2021. 8. 5.경까지 필로폰 투약의 점‘을 뒷받침하는 객관적인 증명력이 있다고 보기는 어렵다.

 

왜냐하면, 개인의 연령ㆍ성별ㆍ인종ㆍ영양상태 등에 따라 차이가 있지만 모발이 평균적으로 한 달에 1㎝ 정도 자란다고 알려져 있는바, 서울관악경찰서의 2021. 7. 3.자 압수ㆍ수색에 따른 피고인의 모발에 대한 감정의뢰회보에 따르면, 피고인의 일부 모발에 대해 모근부위부터 최대 7㎝까지 필로폰이 검출되었을 가능성이 있는 이상, 이 부분 공소사실 기재 일시에 필로폰을 투약하지 않았더라도 약 1개월 21일이 경과된 후인 2021. 8. 24.자 압수ㆍ수색에 따라 모근부위 길이 1㎝ 지점부터 최대 9㎝ 지점까지 필로폰이 검출될 가능성이 있기 때문이다.

 

즉, 모근부위 길이 1㎝ 지점부터 최대 9㎝ 지점까지 필로폰이 검출되었다면, 앞서 본 2021. 8. 24.자 압수ㆍ수색에 따른 피고인의 모발에 대한 감정의뢰회보와 같이 ㉮ 모근부위에서 길이 약 3㎝까지의 절단모발, ㉯ 모근부위 길이 약 3㎝에서 길이 약 6㎝까지의 절단모발, ㉰ 모근부위 길이 약 6㎝에서 끝까지의 절단모발에서 모두 필로폰이 검출된 결과와도 배치된다고 보기 어려운바,

 

그렇다면 서울도봉경찰서의 2021. 8. 24.자 압수ㆍ수색에 따른 피고인의 모발에 대한 감정의뢰회보는 서울관악경찰서의 2021. 7. 3.자 압수ㆍ수색에 따른 피고인의 모발에 대한 감정의뢰회보와 사실상 동일한 내용에 불과한 것일 가능성을 배제하기 어렵다.

 

더욱이 이 부분 공소사실에 기재된 투약 방법은 ’약 0.03g 상당을 물에 희석하여 일회용 주사기에 넣고 팔부분에 주사하였다.‘는 취지이지만, 피고인이 일관되게 이를 부인하는 상황에서 위와 같은 투약 방법을 인정할만한 객관적인 증거가 보이지 않는 반면,

 

앞서 본 바와 같이 2021. 8. 24.자 압수ㆍ수색에 따른 피고인의 소변에 대한 감정의뢰회보에서도 필로폰이 검출되지 않았음은 물론 위 차량에서 발견된 소형주사기에서도 피고인의 사용을 추단케 할 만한 DNA 등이 전혀 검출되지 않았고, 수사과정에서 피고인의 양쪽 팔 부분에 대해 여러 차례 근접 촬영이 이루어졌음에도 주사 자국조차 발견되지 못한 점 등은 오히려 피고인의 주장에 부합하는 정황이라고 볼 여지가 크다.

 

또한 압수물 중 알루미늄 호일, 고무호스 등을 피고인이 필로폰을 투약하는 데 사용하였다고 볼 만한 별다른 증거도 없다.

 

피고인이 일관되게 위 차량을 여러 사람이 사용하였다고 주장하는 상황에서, 피고인만이 이를 독점적으로 사용하였다고 볼만한 객관적인 증거가 없는 반면, 앞서 본 바와 같이 여자 친구 공소외인이 위 차량에 탑승하거나 이를 사용하였다고 볼만한 객관적인 증거와 함께 압수된 소형주사기에서도 다수인의 DNA가 혼합 검출된 점에 비추어 피고인 이외의 다수인이 위 차량을 사용하였을 가능성이 상당히 높은 이상, 위 차량에서 발견된 소형주사기 및 거기서 필로폰이 검출되었다는 사정이 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 간접사실에 해당한다고 선뜻 단정하기도 어렵다.

 

결국 이 부분 원심의 판단에는 증거재판주의, 자유심증주의 원칙에 관한 법리를 위반함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 그렇다면 원심판결 중 판시 필로폰 투 약의 점에 관한 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 유죄로 인정된 나머지 부분과 실체적 경합 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결은 모두 파기되어야 한다.

 

 

대법원 2023도8024   마약류관리에관한법률위반(향정)등   (자)   파기환송

[모발감정결과 필로폰 성분이 검출되자 필로폰 투약 범행으로 기소된 사안]

◇모발감정결과를 토대로 마약류 투약기간을 추정하고 유죄로 판단할 때 유의할 사항◇

  마약류 투약사실을 밝히기 위한 모발감정은 검사 조건 등 외부적 요인에 의한 변수가 작용할 수 있고, 그 결과에 터 잡아 투약가능기간을 추정하는 방법은 모발의 성장속도가 일정하다는 것을 전제로 하고 있으나 실제로는 개인에 따라 적지 않은 차이가 있고, 동일인이라도 모발의 채취 부위, 건강상태 등에 따라 편차가 있으며, 채취된 모발에도 성장기, 휴지기, 퇴행기 단계의 모발이 혼재함으로 인해 정확성을 신뢰하기 어려운 문제가 있다. 또한 모발감정결과에 기초한 투약가능기간의 추정은 수십 일에서 수개월에 걸쳐 있는 경우가 많은데, 마약류 투약범죄의 특성상 그 기간 동안 여러 번의 투약가능성을 부정하기 어려운 점에 비추어 볼 때, 그와 같은 방법으로 추정한 투약가능기간을 공소 제기된 범죄의 범행시기로 인정하는 것은, 피고인의 방어권 행사에 현저한 지장을 초래할 수 있고, 매 투약 시마다 별개의 범죄를 구성하는 마약류 투약범죄의 성격상 이중기소 여부나 일사부재리의 효력이 미치는 범위를 판단하는 데에도 곤란한 문제가 생길 수 있다. 그러므로 모발감정결과만을 토대로 마약류 투약기간을 추정하고 유죄로 판단하는 것은 신중하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2017도44 판결 참조).

☞  피고인의 4~7cm 길이 1차 모발검사에서 필로폰이 검출된 후 필로폰 투약을 하였다는 공소사실에 관하여, 원심은 1개월 후 2차 모발검사에서 1~3cm, 3~6cm, 7cm 이상의 절단모발 전부에서 필로폰이 검출되었다는 점과 법인차량 압수수색에서 필로폰 성분 주사기가 발견된 점 등을 근거로 필로폰 투약 사실을 유죄로 인정하였음

☞  대법원은, 1차 모발검사는 그 이전에 피고인이 필로폰을 투약했을 가능성을 뒷받침하는 것이기는 하지만 길이 4~7㎝ 가량의 모발에 대해 구간별 또는 절단모발로 감정이 이뤄지지 않은 이상, 필로폰의 투약시점을 특정할 수 없음은 물론 모근부위부터 어느 정도의 범위에서 필로폰이 검출되었는지를 알 수 있는 아무런 증거도 없고, 이와 같이 1차 모발검사 결과 최대 7㎝까지 필로폰이 검출되었을 가능성이 있는 이상, 약 1개월 21일이 경과된 후인 2차 모발검사 당시 모근부위 길이 1㎝ 지점부터 최대 9㎝ 지점까지 필로폰이 검출될 가능성이 있어, 길이 6~9㎝ 가량의 모발의 모근부위부터 3㎝ 단위로 절단한 3개 구간에서 모두 필로폰이 검출되었다는 2차 모발검사 결과는 1차 모발검사 결과와 사실상 동일한 내용에 불과한 것일 가능성을 배제하기 어려워 이 부분 공소사실인 필로폰 투약의 점을 뒷받침하는 객관적인 증명력이 있다고 보기 어렵고, 나아가 법인차량 압수수색에서 필로폰 투약 관련 증거가 발견되지 않았다가 1개월 후 동일차량 압수수색에서 필로폰 성분 주사기가 발견되었다고 하더라도, 피고인의 DNA 등이 검출되지 않은 이상 위와 같은 사정이 이 부분 공소사실을 뒷받침하는 간접사실에 해당한다고 단정하기도 어려워, 필로폰 투약사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에 증거재판주의, 자유심증주의 원칙에 관한 법리를 위반함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다는 이유로, 원심판결을 파기·환송함

 

 

 

 

 

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법무법인우송 부장판사 부장검사 출신 변호사