비법인사단 당사자능력 대표자선출 추인행위

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

비법인사단 당사자능력 대표자선출 추인행위

 

법률상 권리의무의 주체가 될 수 있는 것은 사람입니다. 법학에서는 '자연인'이라고 표현하며, 법률에서는 그냥 '사람'이라고 표현합니다.

 

즉 살아있는 사람은 권리의무의 주체가 된다는 것입니다. 그런데 사람이 아닌 단체도 법률상 권리의무의 주체가 될 수 있는데, 이를 '법인'이라고 합니다.

 

자연인 출생하면서 권리의무의 주체가 되지만, 법인은 법률의 규정에 의하여 설립등기를 해야 성립합니다. 즉 법인은 법인등기를 하여야 비로소 법인으로 존재하는 것입니다.

 

법인설립등기는 자연인의 출생과 같은 것이라고 생각하면 됩니다.

 

법인은 등기를 해야 권리의무의 주체가 될 수 있는 것이 원칙인데, 등기를 하지 않은 법인도 권리의무의 주체가 될 수 있는 경우가 있습니다. 이를 '비법인사단'이라고 부르며, 대표자가 있어야 가능합니다.

 

비법인사단 중 대표적인 예는 종중, 교회 등 종교단체가 있습니다. 물론 종중이나 교회 등 종교단체도 법인등기를 한 경우에는 당연히 법률상 사단법인이며, 법인등기를 하지 않은 경우에만 비법인사단으로 분류됩니다.

 

비법인사단이 소송을 하려면 반드시 대표자가 있어야 하며, 법인으로서의 규약을 갖추고 소송을 하기 위한 총회 결의를 거쳐야 합니다.

 

위와 같은 것을 민사소송법상 '당사자능력'이라고 합니다. 이러한 당사자능력이 있는지 없는지는 법원이 직권으로 판단합니다. 즉 비법인사단의 당사자능력은 소송의 상대방이 주장하지 않더라도 법원이 알아서 그 적법성을 판단한다는 것입니다.

 

민사소송에서 종중이 당사자(원고 또는 피고를 당사자라고 하며, 특히 원고인 경우)인 경우에 대표자 선출에 대한 총회 결의 무효로 인하여 비법인사단으로 인정받지 못해서 각하되는 경우가 있습니다.

 

종종의 규약에 따라 의결정족수를 채워서 대표자를 선출해야 유효한데, 의사정족수 또는 의결정족소를 미달하여 대표자를 선출하였다면, 이는 무효이므로 대표자가 없는 종중에 해당하게 되는 것입니다. 

 

이러한 대표자 선출은 반드시 소 제기 전에 해야만 하는 것은 아니고 소송 계속 중에도 할 수 있는 것입니다. 이를 '추인'이라고 합니다. 추인행위는 소송 중에도 할 수 있습니다.

 

대법원2021다276973   토지인도   (가)   파기환송

[적법한 종중 대표자에 의한 소제기 및 소송행위의 추인이 없었다고 하여 소를 각하한 원심의 당부가 문제된 사안] 

 
◇1. 종중 대표권 존부에 관한 심리의무, 2. 상고심에서 소송행위를 추인하는 서면이 제출된 경우의 처리◇ 

  1. 종중이 당사자인 사건에서 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이다. 법원으로서는 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없더라도, 이미 제출된 자료에 따라 그 대표권의 적법성을 의심할 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리·조사할 의무가 있다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다21039 판결 등 참조).

  2. 권한 없는 대표자가 한 소송행위의 추인은 상고심에서도 할 수 있다(대법원 2019. 9. 10. 선고 2019다208953 판결 등 참조). 환송 후 원심으로서는 상고심에서 제출된 추인서까지 포함하여 소송요건을 갖춘 것인지 여부를 심리·판단할 필요가 있다.

☞  종중인 원고가 권한 없는 자를 대표자로 하여 소제기를 한 후, 원심에서 새로운 대표자를 내세워 기존 소송행위 추인의 취지로 당사자표시정정신청을 하였는데, 원심은 새 대표자의 대표권에 대하여 당사자 사이에 다툼이 전혀 없었음에도 당사자표시정정신청 당시에 대표권이 있다고 볼 증거가 없고, 위 신청을 추인으로 볼 수도 없다는 사유로 소를 각하하였음, 이후 원고가 상고를 하면서 새로 추인서를 제출한 사안으로, 대법원은 석명절차도 없이 당사자가 다투지도 대표권을 문제삼아 소를 각하한 것은 석명의무 위반이고, 환송 후 원심에서 상고심에서 새로 제출된 추인서까지 포함하여 소송요건을 판단할 필요가 있다고 하였음

 

 

 

대법원ﾠ1991.10.11.ﾠ선고ﾠ91다21039ﾠ판결ﾠ【토지소유권이전등기말소】
[공1991.12.1.(909),2708]
【판시사항】
가. 직권조사사항인 종중 대표자의 적법한 대표권 유무에 관하여 기제출된 자료들에 의하여 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 법원이 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있는지 여부(적극)
나. 종중의 대표자를 선임하기 위하여 개최한 회의의 참석인원이 실제 회원자격 있는 종원의 과반수에 미달하는 것으로 보이는데도 그에 관하여 심리미진의 위법을 저질렀다 하여 원심판결을 파기한 사례
【판결요지】
가. 종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권의 적법성에 의심이 갈만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다.
나. 종중의 대표자를 선임하기 위하여 개최한 회의의 참석인원이 실제 회원자격 있는 종원의 과반수에 미달하는 것으로 보이므로 문회의 진정한 회원수, 나아가서 위 회의의 소집 및 결의절차의 적법성 등에 관하여 좀 더 밝혀 보았어야 할 것임에도 그에 관하여 심리미진의 위법을 저질렀다 하여 원심판결을 파기한 사례.

【이 유】
1. 상고이유 제1점을 본다.
종중이 당사자인 사건에 있어서 그 종중의 대표자에게 적법한 대표권이 있는지 여부는 소송요건에 관한 것으로서 법원의 직권조사사항이므로, 법원으로서는 그 판단의 기초자료인 사실과 증거를 직권으로 탐지할 의무까지는 없다 하더라도, 이미 제출된 자료들에 의하여 그 대표권이 적법성에 의심이 갈 만한 사정이 엿보인다면 상대방이 이를 구체적으로 지적하여 다투지 않더라도 이에 관하여 심리, 조사할 의무가 있다 할 것이다.
이 사건에 있어서 원고가 제출한 갑 제5호증(회칙) 갑 제6호증(회의록) 등의 기재에 의하면, 원고 문회는 달성서씨감찰공파 17세손 이채의 자손으로 구성된 종중으로서 1989.8.20. 경남 양산군 웅상면 매곡리 540 소재 서종계의 집에서 총 32명의 종원 중 21명이 참석한 가운데 문회회의를 개최하여, 그 문회의 회원자격을 '이채의 자손인 성인 남자'로 하고, 의결정족수는 '회원 과반수의 출석과 출석회원 과반수의 찬성'으로 하는 내용의 회칙을 제정한 후, 그회칙에 따라 서수기를 문회의 대표자로 선임하였다는 것이나, 한편 갑 제7호증(세계표)와 갑제8호증(파보)의 기재를 대조하여 보면, 위 회의 개최당시 회원자격이 있는 종원은 위와 달리 적어도 60명 이상은 되는 것으로 보이고, 만일 그것이 사실이라면 서수기를 원고문회의 대표자로 선임한 결의는 부적법한 것이 될 수밖에 없어, 원심으로서는 원고문회의 진정한 회원수, 나아가서 위 회의의 소집 및 결의절차의 적법성 등에 관하여 좀 더 심리함으로써 과연 서수기가 원고문회의 적법한 대표자인지 여부를 밝혀 보았어야 할 것이다. 결국 원심은 원고문회의 대표자 선임에 관하여 심리미진의 위법을 저질렀다 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
2. 상고이유 제2점을 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 소외 망 서정준 명의로 소유권보존등기가 되었다가 그의 상속인인 피고들 명의로 소유권이전등기가 되어 있는 이 사건 임야가 본래 원고문회 소유의 종산인데 1917.11.30. 위 망 서정준의 아버지이자 당시 원고문회의 22세 손으로 향리에 거주하는 종원 중 최연장자로서 문장이 되어 문중의 대소사를 맡아 보던 소외 망 서우식명의로 토지사정을 받게 함으로써 그에게 명의신탁한 것임을 인정하였다.
그러나 기록에 의하면, 원심이 이 사건 임야가 원고문회의 종산이라고 인정한 자료가 된 주요 증거는 이 사건 임야에 원고문회와 관련있는 묘 13기가 설치되어 있음이 확인된 원심의 현장검증결과라 할 수 있는데, 그 검증조서의 기재내용을 위 갑 제8호증의 기재와 대조하여 살펴보면, 위 임야상의 묘 13기 중에는 원고문회의 시조라는 위 이채를 정점으로 하여 갈라진 5대 아래의 여러 자손들 중 하나인 위 서우식과 그 배우자 및 직계자손의 묘가 5기나 되어, 서우식의 항렬을 기준으로 한 나머지 10개에 가까운 방계지파의 묘가 전혀 없거나한 두개씩인데 비하여 절대 다수이며 문회의 시조라는 이채의 묘는 이 사건 임야에 설치되어 있지도 않은 사실을 알 수 있는바, 이와 같은 묘의 분표상태에 비추어 볼 때, 이 사건 임야가 이채를 시조로 하는 원고문회가 소유하면서 종산으로 이용하여 온 것이라고 한 원심판시는 쉽사리 수긍하기 어렵다.
또한 원심은 위 서우식이 1917. 토지사정 당시 향리에 거주하는 원고문회의 종원 중 최연장자로서 문장이 되어 문회의 대종사를 처리하였다고 인정함으로써 이 점을 종손이 아닌 서우식이 문회의 재산을 명의신탁받게 된 합리적인 이유로 보고 있는 듯하나, 기록에 의하면 위 인정사실에 관한 증거로는 원심증인 서일근과 서종계의 증언이 있을 뿐인데, 그 증언내용도 증인신문조서의 기재와 증인들의 나이 등에 비추어 볼 때 결국 그들이 태어나기 수십년전에 있었던 사실을 주위의 친지들로부터 들었다는 막연한 내용 이상의 것이 되지 못할 뿐 아니라, 위 갑 제8호증의 기재를 자세히 살펴보면, 위 서우식은 토지사정 당시 36세(호적상으로는 이보다도 적은 32세이다)에 불과한 자이고, 그 무렵 원고문회의 종원 중에는 서우식보다 항렬이나 나이가 훨씬 위인 자도 여러 명 있었던 사실을 알 수 있는 점에 비추어 위 증인들의 중언은 그 신빙성이 매우 의심스럽다.
원심이 위와 같이 신빙성이 희박한 증거들에 의하여 이 사건 임야가 원고문회의 소유의 종산으로서 소외 망 서우식에게 명의신탁된 것이라고 단정한 것은 채증법칙에 위반한 증거취사로 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 할 것이므로 이를 지적하는 논지는 이유있다.
(출처 : 대법원 1991.10.11. 선고 91다21039 판결 토지소유권이전등기말소 [공1991.12.1.(909),2708])

 

대법원ﾠ2019. 9. 10.ﾠ선고ﾠ2019다208953ﾠ판결ﾠ【관리비】
[공2019하,1971]
【판시사항】
[1] 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위를 후에 적법한 대표자가 추인한 경우, 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되는지 여부(적극) 및 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있는지 여부(적극)
[2] 비법인 사단에 대하여 민법 제63조에 의하여 법원이 선임한 임시이사가 정식이사와 동일한 권한을 가지는지 여부(원칙적 적극)
[3] 구 유통산업발전법에 따른 대규모점포의 개설등록 및 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법에 따른 시장관리자 지정이 ‘수리를 요하는 신고’로서 행정처분에 해당하는지 여부(적극) / 이에 따른 대규모점포개설자의 지위 및 시장관리자의 지위는 위 행정처분이 당연무효이거나 적법하게 취소되지 않는 한 유효하게 유지되는지 여부(적극)
[4] 구 유통산업발전법상 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자가 대규모점포의 구분소유자들이나 그들에게서 점포를 임차하여 매장을 운영하는 상인들에 대하여 관리비 징수권을 행사할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 관리단을 상대로 직접 관리비를 청구할 수 있는지 여부(원칙적 소극)
[5] 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 제67조 제1항, 제2항에 따라 시장관리자로 지정된 자가 상인들을 상대로 업무수행에 소요되는 경비를 부과·징수할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른 관리단을 상대로 경비의 부과·징수권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법이 적용되는 사안에 대해서도 동일하게 적용되는지 여부(적극)
【판결요지】
[1] 적법한 대표자 자격이 없는 비법인 사단의 대표자가 한 소송행위는 후에 대표자 자격을 적법하게 취득한 대표자가 소송행위를 추인하면 행위 시에 소급하여 효력을 가지게 되고, 이러한 추인은 상고심에서도 할 수 있다.
[2] 비법인 사단에 대하여 민법 제63조에 의하여 법원이 선임한 임시이사는 원칙적으로 정식이사와 동일한 권한을 가진다.
[3] 구 유통산업발전법(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 유통산업발전법’이라고 한다) 제8조 제1항, 제9조, 구 유통산업발전법 시행규칙(2012. 10. 5. 지식경제부령 제271호로 개정되기 전의 것) 제5조 제1항, 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2007. 12. 27. 법률 제8803호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재래시장법’이라고 한다) 제67조 제1항, 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행규칙(2010. 6. 30. 지식경제부령 제135호로 개정되기 전의 것) 제14조 제1항, 제2항의 내용과 체계에 비추어 보면, 구 유통산업발전법에 따른 대규모점포의 개설등록 및 구 재래시장법에 따른 시장관리자 지정은 행정청이 실체적 요건에 관한 심사를 한 후 수리하여야 하는 이른바 ‘수리를 요하는 신고’로서 행정처분에 해당한다.
그러므로 이러한 행정처분에 당연무효에 이를 정도의 중대하고도 명백한 하자가 존재하거나 그 처분이 적법한 절차에 의하여 취소되지 않는 한 구 유통산업발전법에 따른 대규모점포개설자의 지위 및 구 재래시장법에 따른 시장관리자의 지위는 공정력을 가진 행정처분에 의하여 유효하게 유지된다고 봄이 타당하다.
[4] 구 유통산업발전법(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 유통산업발전법’이라고 한다) 제12조 제1항 제3호는 대규모점포개설자가 수행하는 업무로서 ‘그 밖에 대규모점포의 유지·관리를 위하여 필요한 업무’를 규정하고 있고, 제4항은 매장이 분양된 대규모점포에서는 제1항 각호의 업무 중 구분소유와 관련된 사항에 대하여는 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률에 따른다고 규정함으로써 대규모점포의 관리에 있어서 구분소유자와 입점상인 사이의 이해관계를 조절하고 있다. 여기서 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자의 업무에서 제외되는 ‘구분소유와 관련된 사항’이란 대규모점포의 유지·관리 업무 중 그 업무를 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자에게 허용하면 점포소유자들의 소유권 행사와 충돌되거나 구분소유자들의 소유권을 침해할 우려가 있는 사항이라고 해석되므로, 당해 대규모점포의 운영·관리를 위해 부과되는 관리비 징수는 대규모점포의 본래의 유지·관리를 위하여 필요한 업무에 속한다. 그리고 이러한 법리는 유통산업발전법이 2017. 10. 31. 법률 제14997호로 개정됨에 따라 대규모점포관리자의 입점상인에 대한 관리비 등 청구권에 관한 규정이 제12조의3에 신설되어 시행·적용되기 전까지의 사안에 대하여 그대로 적용된다고 봄이 타당하다.
그러나 위와 같이 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자에게 점포에 대한 관리비 징수권이 부여되더라도, 이는 대규모점포의 구분소유자들이나 그들로부터 임차하여 대규모점포의 매장을 운영하고 있는 상인들에 대해서만 행사할 수 있을 뿐, 관리단과 사이에 관리비 징수에 관한 약정이 체결되는 등 특별한 사정이 없는 한 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자가 관리단을 상대로 직접 관리비를 청구할 수는 없다. 관리단은 대규모점포의 구분소유자들이나 위 상인들과는 별개의 권리·의무 주체일 뿐 아니라, 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자가 관리단으로부터 직접 관리비를 징수할 수 있다거나 관리비 납부에 관하여 관리단을 수범자로 하는 아무런 근거 규정이 존재하지 않기 때문이다. 관련하여 2017. 10. 31. 법률 제14997호로 개정된 유통산업발전법 제12조의3 제1항은 “대규모점포 등 관리자는 대규모점포 등을 유지·관리하기 위한 관리비를 입점상인에게 청구·수령하고 그 금원을 관리할 수 있다.”라고 규정하여 대규모점포 등 관리자가 입점상인에 대하여 관리비의 징수권이 있음을 명문화하면서도 관리단에 대하여는 어떠한 규정도 두고 있지 않다.
[5] 구 재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법(2007. 12. 27. 법률 제8803호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 재래시장법’이라고 한다) 제67조 제1항, 제2항, 제65조 제1항, 제3항 전문, 제4항 제5호, 제5항의 내용과 체계에 비추어 보면, 상인회가 구 재래시장법 제67조 제1항 및 제2항 제1호에 따라 시장관리자로 지정될 경우 상업기반시설의 유지 및 관리, 화재의 예방, 청소 및 방범 활동 등의 업무를 수행함과 아울러, 회원인 상인들을 상대로 이러한 업무수행에 소요되는 경비를 부과·징수할 수 있고, 이는 상인회 외에 구 재래시장법 제67조 제2항 각호에 규정된 나머지 자들이 시장관리자로 지정될 경우에도 마찬가지라고 봄이 타당하다. 나아가 이와 같이 시장관리자에게 부여되는 경비의 부과·징수권은 구 유통산업발전법(2012. 6. 1. 법률 제11461호로 개정되기 전의 것)상의 대규모점포개설자 또는 대규모점포관리자의 경우와 마찬가지로 상인들에 대하여 행사할 수 있는 것이지, 이와는 별개 주체인 관리단에 대해서는 관리단이 시장관리자에게 직접 경비를 지급하기로 약정하는 등 특별한 사정이 없는 한 이를 행사할 수 없다고 보아야 한다. 이러한 법리는 구 재래시장법상의 규정들이 여러 차례의 개정과 법률명칭 변경을 거친 현행 전통시장 및 상점가 육성을 위한 특별법하에서도 실질적인 내용 변경 없이 유지되고 있는 이상, 현행법이 적용되는 사안에 대해서도 동일하게 적용된다.
(출처 : 대법원 2019.09.10. 선고 2019다208953 판결 관리비 [공2019하,1971])

 

민사소송법

[시행 2023. 1. 1.] [법률 제17568호, 2020. 12. 8., 일부개정]

제52조(법인이 아닌 사단 등의 당사자능력) 법인이 아닌 사단이나 재단은 대표자 또는 관리인이 있는 경우에는 그 사단이나 재단의 이름으로 당사자가 될 수 있다.

 

민법

제31조(법인성립의 준칙) 법인은 법률의 규정에 의함이 아니면 성립하지 못한다.

 

제33조(법인설립의 등기) 법인은 그 주된 사무소의 소재지에서 설립등기를 함으로써 성립한다.

 

제34조(법인의 권리능력) 법인은 법률의 규정에 좇아 정관으로 정한 목적의 범위 내에서 권리와 의무의 주체가 된다.

 

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인천법무법인우송 부장검사 부장판사 출신 변호사