익명조합 동업계약 투자금반환청구소송

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상법 익명조합 민법 동업계약

 

나돈만 사장은 서울 강남에 음식점을 내고 싶었습니다. 그러나 자금이 많이 부족했습니다. 그래서 평소 알고지내던  나착한 사장에게 음식점 사업에 투자할 것을 권유했습니다. 

 

나착한 사장은 나돈만 사장으로부터 투자권유를 받고 여유자금 5억원을 투자하였습니다. 투자조건은 나착한 사장은 영업에 관하여 일절 관여하지 않고, 나돈만 사장이 영업에 대한 모든 책임을 지며, 수익금은 5대5로 나누기로 하였습니다.

 

3년이 지나는 동안 나착한 사장은 한번도 수익금을 받지 못했습니다. 나돈만 사장은 늘 "장사가 너무 안된다. 빚만 늘고 있다. 수익이 나면 정산해 주겠다"라고만 하면서 끙끙 앓는 소리만 했습니다. 

 

나착한 사장이 보기에도 실제 장사가 안되는 것은 사실인 듯 했습니다. 그렇지만 나돈만 사장은 정산내역서를 보여 준 적도 없었습니다.

 

참다 못한 나착한 사장은 투자금을 돌려달라고 요구했습니다. 

 

이러한 경우 나착한 사장은 1. 대여금반환 청구 소송, 2. 투자금반환 청구 소송을 하는 것이 일반적인데, 위 사안은 상법상 '익명조합'에 해당하는 것입니다. 따라서 투자금반환청구소송을 하는 것이 올바른 것입니다.

 

단, 소송상 최대한 청구해서 승소하면 원고에게 이익이므로 주위적으로 대여금반환을 구하고 예비적으로 투자금반환을 구하는 것이 소송법상 가능한 청구권 행사방법입니다.

 

익명조합은 상법 제78조에 규정되어 있습니다. 

 

제78조(의의) 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

 

상법상 익명조합에서 투자금과 민법상 대여금의 차이는 '수익금을 분배'하는 것이냐, '이자를 지급'하는 것이냐의 문제입니다.

 

상법상 익명조합은 민법상 조합(흔히 동업을 한다고 할 때 법률상 적용규정은 민법상 조합이 적용됩니다)과 유사하기도 하나, 익명조합은 투자자는 돈만 투자하고 현실적인 영업에는 관여하지 않지만(감시권만 있을 뿐입니다), 민법상 조합(동업)은 같이 영업을 하는 것이 차이점입니다.

 

나착한 사장으로서는 익명조합계약을 해지하고 출자금(투자금)의 반환을 청구할 수 있습니다. 그리고  손실이 있는 경우 그 손실액을 공제한 나머지 금액을 청구할 수 있습니다.

 

상법상 익명조합에 해당하면 손실액을 공제한 나머지를 반환받을 수 있습니다. 단, 만약 손실이 있을 경우에도 손실액을 공제하지 않기로 한 특약이 있는 경우에는 그 특약에 따라서 손실액을 공제하지 않고 투자금 전액을 반환하라고 청구할 수 있습니다. 

 

 

약속어음금

[대법원 1983. 5. 10., 선고, 81다650, 판결]

【판시사항】

시설투자자에게 정기적으로 일정액을 지급하고 타방이 단독으로 사업을 경영하기로 하는 계약의 성질

【판결요지】

음식점시설제공자의 이익여부에 관계없이 정기적으로 일정액을 지급할 것을 약정하되 대외적 거래관계는 경영자가 그 명의로 단독으로 하여 그 권리의무가 그에게만 귀속되는 동업관계는 상법상 익명조합도 아니고 민법상 조합도 아니어서 대외적으로는 오로지 경영자만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이고 그가 변제자력이 없거나 부족하다는 등의 특별한 사정이 있더라도 민법 제713조가 유추적용될 여지는 없다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유를 본다.
원심판결 이유에 의하면 원심은 그 채택한 증거들을 종합하여 피고와 소외 수배죽이 양명호라는 상호의 중국음식점을 동업하기로 하는 동업계약을 체결함에 있어 그 출자의무로서 피고는 그 소유의 빌딩 4층과 5층 건평 611.84평을 영업장으로 제공하고, 영업장시설물 및 기물도 설치하며, 이에 따르는 제세금, 전기료, 수도료등 비용과 시설물의 개수 및 보수를 책임지기로 하고, 이에 대하여 위 소외인은 위 양명호를 경영하는데 필요한 모든 인력 및 재료를 제공하고 그에 따르는 인건비, 재료비 기타 사무실경상비 등을 책임지기로 하며, 위 영업의 운영에 있어서는 위 소외인이 대표하여 경영에 필요한 제3자와의 거래 및 영업명의 기타 영업에 부수되는 행위를 하고 그 권리의무를 위 소외인이 부담하기로 하며, 이익분배에 관하여는 피고가 매일 매상금액 중 50퍼센트에 해당하는 금액을 위 소외인으로부터 받아 그중 30퍼센트에 해당하는 금액은 임대료와 사용료로 충당하고 20퍼센트에 해당하는 금액은 제세금, 예치금으로 보관하여 납부하되 과부족이 있을 때에는 그 시기를 현재로 하여 정산하기로 각 약정하였으며, 위 약정에 따라 위 소외인이 위 양명호의 대표자가 되어 그 이름으로 사업자등록을 한 다음 그 업무를 집행하면서 원고로부터 각종 식품원 자체를 외상매수하여 그 잔대금이 금 13,780,000원이 되었고, 그후 위 소외인은 어음 및 수표 등을 부도내고 국내에 아무런 재산도 남기지 않은 채 그의 본국인 대만으로 귀국한 사실을 인정한 다음 위 소외인과 피고 사이의 위 동업계약은 그 판시와 같은 점에서 상법상의 익명조합과 다르고, 또 민법상의 통상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합이라고 할 것이고, 위와 같은 특수조합에 있어서 보통의 경우라면 대외관계에 있어서는 그 이름으로 업무를 집행하는 자가 채권자에 대한 관계에서 개인적으로 무한책임을 지도록 하고 그의 손실부담은 조합원상호간의 약정에 맡길 것이지만, 위 단독으로 업무를 집행하는 자가 변제할 자력이 없거나 부족하는 등의 특별한 사정이 있는 때에는 그 세무가 실질상으로 조합채무인 이상 민법 제712조, 제713조를 유추 적용하여 자력있는 조합원이 수인인 때에는 균분하여, 1인 때에는 단독으로 책임을 짐으로써 실질상의 조합채권자를 보호하는 것이 상당하다고 하여 원고의 피고에 대한 이 사건 물품대금청구를 인용하였다.
원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면 원심의 위 사실인정은 정당하고, 거기에 소론 을 제1호증의 1 (동업계약서)의 해석을 잘못하여 사실을 오인한 위법이 있다고는 보여지지 않는다. 그러나 사실이 위와 같다면 피고와 소외 수배죽 사이의 위 동업관계는 중국음식점 양명호의 경영을 공동사업으로 하고, 또 이익이 난 여부를 묻지 아니하고 매일 매상액 중 일정한 금액의 지급을 약정한 점 등에서 상법상의 익명조합이라고는 할 수 없고, 한편 합유인 조합재산이 없고 소외 수배죽이 영업을 위한 재료의 구입등 위 조합의 대외적인 법률행위를 함에 있어서는 조합원인 피고를 대리할 필요없이 자기 명의로 단독으로 하고 이를 위한 권리의무가 위 소외인에게 귀속되는 점에서 조합원들의 합유인 조합재산이 있고, 외부관계에서 법률행위를 함에 있어서 업무집행자가 조합원을 대리하여 그 법률효과가 조합원 전체에 귀속되는 민법상의 통상의 조합과 구별되는 일종의 특수한 조합이라고 할 것이고, 이러한 특수한 조합에 있어서는 대외적으로는 오로지 영업을 경영하는 위 소외인만이 권리를 취득하고 채무를 부담하는 것이어서 민법 제713조가 적용될 여지가 없다 할 것이다.
그렇다면 원심이 위 소외인이 변제할 자력이 없거나 부족하는 등의 특별한 사정이 있을 때에는 민법 제713조가 유추 적용된다는 원심의 판단에는 위와 같은 특수한 형태의 조합에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 고 할 것이고 논지는 이유있다.
그러므로 원심판결을 파기하고 다시 심리판단케 하기 위하여 사건을 원심인 서울민사지방법원 합의부에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다

 

 

약속어음금청구사건

[대구고법 1975. 4. 3., 74나764, 제2민사부판결 : 상고]

【판시사항】

채무자가 채권자와 사이에 사업자금을 투자하면 사업경영의 손익과는 관계없이 이익배당금·투자금에 대한 이자·적금등 명목으로 매월 일정액의 금원을 지급하겠다는 약정과 이자제한법과의 관계

【판결요지】

채무자가 채권자와 사이에 돈 100만원을 채무자 경영 색지제조업의 염색기구 구입자금 및 그 운영자금으로 투자하면 그 영업의 운영결과 손익과는 관계없이 채권자에게 이익배당금·투자금에 대한 월 5푼의 이자·투자금의 변제를 위한 적금 합계 188,000원을 매월 2년간 지급하기로 약정하였다면 채권자가 채무자에게 지급한 금원은 영업으로 생하는 이익의 배당을 본질로 하는 동업계약(조합 또는 익명조합)에 의한 출자금이라고는 볼 수 없고 소비대차계약에 인한 출자금이라고 봄이 상당하다고 할 것이므로 이익배당금·이자 및 적금등을 합산한 액중 원금초과부분은 원금에 대한 이자라고 할 것이므로 이자제한법소정의 제한을 초과하는 부분은 무효다.

 

업무상횡령·업무방해

[대법원 2009. 4. 23., 선고, 2007도9924, 판결]

【판시사항】

[1] 실질적으로 피해자가 단독으로 운영하여 오던 사업장이어서 그 사업장의 재산은 피해자의 단독 소유라고 할 것임에도, 익명조합관계의 영업자의 지위에 있다고 주장하면서 사업장의 재산의 반환을 거부한 사안에서, 횡령죄의 성립을 인정한 사례
[2]형법 제314조 제1항 업무방해죄의 ‘위계’ 및 ‘위력’의 의미

[3] 자신의 명의로 사업자등록이 되어 있고 자신이 상주하여 지게차 판매 등을 하고 있는 지위를 이용하여, 피해자의 사업장 출입을 금지하기 위하여 출입문에 설치된 자물쇠의 비밀번호를 변경한 행위는 위력에 의한 업무방해죄가 성립한다고 한 사례

 

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  업무상횡령죄에 대하여
익명조합원이 영업을 위하여 출자한 금전 기타의 재산은 상대편인 영업자의 재산으로 된다 할 것이므로 그 영업자는 타인의 재물을 보관하는 자의 입장에 서지 아니한다고 할 것이다( 대법원 1973. 1. 30. 선고 72도2704 판결 참조).
그러나 상법 제78조가 규정하는 익명조합관계는 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생기는 것이므로, 당사자 사이에 영업으로 인한 이익을 분배할 것이 약정되어 있지 않는 이상 그 법률관계를 익명조합관계라고 할 수 없다. 또한 형법 제355조 제1항 소정의 ‘반환의 거부’라 함은 보관물에 대하여 소유자의 권리를 배제하는 의사를 표시하는 행위를 뜻하므로 타인의 재물을 보관하는 자가 단순히 반환요구에 불응한 사실만으로 횡령죄를 구성하는 것은 아니며, 횡령죄를 구성한다고 하려면 그 반환불응의 이유와 주관적인 의사 등을 종합하여 그 행위가 횡령행위와 같다고 볼 수 있을 정도이어야만 한다( 대법원 1993. 6. 8. 선고 93도874 판결 등 참조).
원심은, 그 채택 증거에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피해자가 2004. 8. 2. ‘ ○○지게차’라는 상호로 이 사건 사업을 시작할 당시 자신의 명의로 사업자등록을 마쳤던 점, ② 피해자는 당시 □□지게차에서 근무하고 있었던 관계로 따로 동종의 사업체를 운영하고 있다는 사실이 알려지게 되면 업계에 좋지 않은 평판이 생길 것을 우려하여 2004. 12. 22. 이 사건 사업의 상호를 ‘ ○○전동지게차’로 변경하고 그에 관한 사업자등록을 피고인의 명의로 마친 것으로 보이는 점, ③ 피해자는 이 사건 사업을 창설하는 데 필요한 자금을 전적으로 부담하였고, 그 사업장 내의 지게차를 비롯하여 업무용 화물차, 핸드폰, 사무실 컴퓨터 등 각종 비품도 대부분 피해자가 구입하였던 점, ④ 피고인은 피해자로부터 2004. 9.경 120만 원, 2004. 10.경부터 2005. 8.경까지 사이에 매월 150만 원, 2005. 9.경부터 2006. 3.경까지 사이에 매월 200만 원을 정기적으로 송금받았고, 그 외에 명절이나 휴가 무렵에도 돈을 송금받았던 점, ⑤ 피고인은 위 사업의 운영에 소요된 경비를 피해자에게 청구하여 피해자로부터 지급받았던 점, ⑥ 위 사업장의 업무용 예금계좌가 모두 피고인의 명의로 개설되어 있었으나, 위 예금계좌의 관리는 전적으로 피해자가 하였고, 나아가 거래처에 대한 자금집행 역시 피해자가 담당하였던 점, ⑦ 피고인은 정기적으로 업무실적표를 작성하여 피해자에게 건네주었고, 피해자는 피고인으로부터 건네받은 위 업무실적표를 기초로 하여 수입·지출내역서, 결산보고서 등 각종 회계장부를 작성하였던 점, ⑧ 피해자가 위 사업에 관한 부가가치세를 신고하고, 각종 세금도 납부하였던 점, ⑨ 이 사건 사업은 2005. 8.경부터 그 동안의 누적된 적자를 만회하고 전체적으로 흑자로 전환되었음에도 피고인과 피해자가 위 사업장에서 발생한 이익금을 정산한 사실은 없는 것으로 보이는 점, ⑩ 피고인 스스로도 위 사업장을 설립하고 운영하는 과정에서 피해자와 사이에 동업계약서 등 동업지분에 관한 서류를 작성한 사실이 없고, 이익금을 정산한 사실도 없다는 취지로 진술하고 있는 점 등을 종합하여 보면, 위 사업은 실질적으로 피해자가 단독으로 운영하여 온 것으로 봄이 상당하고, 따라서 위 사업장의 재산은 피해자의 단독 소유라고 할 것이므로, 피고인이 익명조합관계의 영업자의 지위에 있다고 주장하는 등 위 사업이 자신의 것이라고 주장하며 이 사건 지게차 등에 관한 피해자의 반환요구를 거부한 것은 업무상횡령죄를 구성한다고 판단하였다.
앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳은 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 업무상횡령죄에 관한 법리 오해, 심리 미진의 위법이 있다고 할 수 없다.
또한 상고이유에 들고 있는 대법원 판례들은 이 사건과 사안을 달리하는 것들로 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다.
 

 

 

상법

 제4장 익명조합

 제78조(의의) 익명조합은 당사자의 일방이 상대방의 영업을 위하여 출자하고 상대방은 그 영업으로 인한 이익을 분배할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

 제79조(익명조합원의 출자) 익명조합원이 출자한 금전 기타의 재산은 영업자의 재산으로 본다.

 제80조(익명조합원의 대외관계) 익명조합원은 영업자의 행위에 관하여서는 제3자에 대하여 권리나 의무가 없다.

 제81조(성명, 상호의 사용허락으로 인한 책임) 익명조합원이 자기의 성명을 영업자의 상호 중에 사용하게 하거나 자기의 상호를 영업자의 상호로 사용할 것을 허락한 때에는 그 사용 이후의 채무에 대하여 영업자와 연대하여 변제할 책임이 있다.

 제82조(이익배당과 손실분담) ①익명조합원의 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 손실을 전보한 후가 아니면 이익배당을 청구하지 못한다.

②손실이 출자액을 초과한 경우에도 익명조합원은 이미 받은 이익의 반환 또는 증자할 의무가 없다.

③전2항의 규정은 당사자간에 다른 약정이 있으면 적용하지 아니한다.

 제83조(계약의 해지) ①조합계약으로 조합의 존속기간을 정하지 아니하거나 어느 당사자의 종신까지 존속할 것을 약정한 때에는 각 당사자는 영업연도말에 계약을 해지할 수 있다. 그러나 이 해지는 6월전에 상대방에게 예고하여야 한다.

②조합의 존속기간의 약정의 유무에 불구하고 부득이한 사정이 있는 때에는 각 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다.

 제84조(계약의 종료) 조합계약은 다음의 사유로 인하여 종료한다.

1. 영업의 폐지 또는 양도

2. 영업자의 사망 또는 성년후견개시

3. 영업자 또는 익명조합원의 파산

[전문개정 2018. 9. 18.]

 제85조(계약종료의 효과) 조합계약이 종료한 때에는 영업자는 익명조합원에게 그 출자의 가액을 반환하여야 한다. 그러나 출자가 손실로 인하여 감소된 때에는 그 잔액을 반환하면 된다.

 제86조(준용규정) 제272조, 제277조와  제278조의 규정은 익명조합원에 준용한다.

 

 

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인천법무법인우송 부장검사 부장판사 출신 변호사입니다