전매제한기간 전매금지 주택법위반 공인중개사법위반 상상적경합 실체적경합

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

전매제한기간 전매금지 주택법위반 공인중개사법위반 상상적경합 실체적경합

 

 

주택법에 의한 전매행위가 제한된 분양권을 전매제한기간 내에 전매한 사람이나 이를 알선한 중개인은 주택법 제101조에 의거하여  그 위반행위로 얻은 이익의 3배에 해당하는 금액이 3천만원을 초과하는 자는 3년 이하의 징역 또는 그 이익의 3배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처하게 됩니다. 

 

 

그런데 전매금지된 분양권을 전매하면서 분양계약서를 주고받게 되는데, 공인중개사가 분양권에 대한 매매를 알선하는 과정의 일환으로 분양계약서 등을 건네받아 분양권 매수자에게 전달한 것이 공인중개사법 제33조 제5호에서 정한 ‘관계법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매를 중개하는 행위’에 해당하지 않는다는 취지의 대법원 판결입니다.

 

 

다만, 아래 대법원 판결은 공인중개사법위반에 대한 부분만 무죄로 판단하였으나, 판결문에 "원심판결 중 위 부분은 파기되어야 하는데, 피고인들에 대한 나머지 유죄 부분이 위 파기 부분과 상상적 경합의 관계 또는 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 원심판결 중 피고인들에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다."라고 기재되어 있는 것에 비추어 보면, 아마도 주택법위반 부분은 공인중개사법위반 부분과 상상적 경합 관계 또는 실체적 경합 관계에 있어서 유죄로 인정되었을 것으로 보입니다.

 

 

 

대법원 2021도17722   공인중개사법위반등   (카)   파기환송 

 

[관계 법령에서 전매가 금지되었으나, 동·호수가 특정된 아파트에 대한 분양권의 중개행위가 구 공인중개사법(2016. 12. 2. 법률 제14334호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공인중개사법’) 제33조 제5호에서 정한 ‘관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매를 중개하는 행위’에 해당하는지 여부가 문제되는 사건]

 

◇분양권에 대한 매매를 알선하는 과정의 일환으로 이 사건 분양계약서 등을 건네받아 분양권 매수자에게 전달한 것이 구 공인중개사법 제33조 제5호에서 정한 ‘관계법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매를 중개하는 행위’에 해당하는지 여부(소극)◇

 

  형벌법규, 특히 어떤 행정목적을 달성하기 위하여 규제하고 그 행정목적의 실현을 담보하기 위하여 그 위반을 처벌하는 행정형벌법규의 경우에는 법문의 엄격한 해석이 요구되므로, 부동산의 투기억제를 위한 규제의 필요성만으로 구 공인중개사법 제33조 제5호의 ‘증서 등’에 증서와 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 용인할 수 없고, 따라서 아파트 분양권에 대한 매매를 알선하는 행위는 같은 법조 제5호에서 정한 ‘관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매를 중개하는 행위’에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 1990. 4. 27. 선고 89도1886 판결 등 참조). 

  구 공인중개사법 제2조 제1호는 “중개라 함은 제3조의 규정에 의한 중개대상물에 대하여 거래당사자 간의 매매·교환·임대차 그 밖의 권리의 득실변경에 관한 행위를 알선하는 것을 말한다.”라고 규정하고, 제3조는 중개대상물로 ‘1. 토지, 2. 건축물 그 밖의 토지의 정착물, 3. 그 밖에 대통령령이 정하는 재산권 및 물건’을 규정하고 있다. 위 제3조 제2호에 규정된 ‘건축물’에는 기존의 건축물뿐만 아니라 장차 건축될 특정의 건축물도 포함되므로, 아파트의 특정 동·호수에 대하여 피분양자가 선정되거나 분양계약이 체결된 후에는 그 특정 아파트가 완성되기 전이라 하여도 이에 대한 매매 등 거래를 중개하는 것은 ‘건축물’의 중개에 해당한다(대법원 2005. 5. 27. 선고 2004도62 판결, 대법원 2020. 6. 25. 선고 2019도3757 판결 등 참조). 따라서 이를 같은 법 제33조 제5호에 의하여 개업공인중개사등이 하여서는 안 되는 ‘관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양․임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매 등을 중개하는 행위’를 한 것으로 보아서는 안 된다(대법원 1990. 2. 13. 선고 89도1885 판결 등 참조). 

 

☞  피고인들이 공모하여 전매가 금지된 아파트 분양권의 전매를 알선함으로써 관계 법령에서 알선 등이 금지된 부동산의 분양 등과 관련 있는 증서의 매매를 중개하였다는 공인중개사법 위반 등으로 기소된 사안임 

 

☞  원심은, 피고인들이 이 사건 분양계약서 등을 피분양자로부터 건네받아 분양권 매수자에게 전달한 사실이 인정되고, 이 사건 분양계약서 등은 구 공인중개사법 제48조 제3호, 제33조 제5호의 ‘관계 법령에서 양도․알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서’에 해당한다고 보는 것에 문언상·논리상 무리가 없으므로 피고인들은 이 사건 분양계약서 등의 매매를 중개하였다고 할 수 있다고 보아 공소사실을 유죄로 판단하였음 

 

☞  대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 피고인들이 이 사건 분양계약서 등을 분양권 명의자로부터 건네받아 분양권 매수자에게 전달한 것은 결국 아파트 분양권에 대한 매매를 알선하는 과정의 일환으로 볼 여지가 많은데, 구 공인중개사법 제33조 제5호의 ‘증서 등’에 증서와 존재형태가 전혀 다른 분양권을 포함시키는 해석은 할 수 없을 뿐만 아니라, 이 사건과 같이 장차 건축될 건축물로서 동·호수가 특정된 아파트 분양권의 매매를 알선하는 행위는 구 공인중개사법의 중개대상물인 ‘건축물’을 중개한 것으로 볼 것이지 구 공인중개사법 제33조 제5호의 ‘관계 법령에서 양도·알선 등이 금지된 부동산의 분양·임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매’를 중개한 것으로 보아서는 안 된다고 보아, 이와 달리 피고인들에 대하여 공인중개사법위반죄를 인정한 원심을 파기·환송함

 

 

 

 

공인중개사법

[시행 2024. 12. 27.] [법률 제19841호, 2023. 12. 26., 타법개정]

 

제33조(금지행위) ① 개업공인중개사등은 다음 각 호의 행위를 하여서는 아니된다. <개정 2014. 1. 28., 2019. 8. 20., 2020. 6. 9.>

1. 제3조에 따른 중개대상물의 매매를 업으로 하는 행위

2. 제9조에 따른 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 영위하는 자인 사실을 알면서 그를 통하여 중개를 의뢰받거나 그에게 자기의 명의를 이용하게 하는 행위

3. 사례ㆍ증여 그 밖의 어떠한 명목으로도 제32조에 따른 보수 또는 실비를 초과하여 금품을 받는 행위

4. 해당 중개대상물의 거래상의 중요사항에 관하여 거짓된 언행 그 밖의 방법으로 중개의뢰인의 판단을 그르치게 하는 행위

5. 관계 법령에서 양도ㆍ알선 등이 금지된 부동산의 분양ㆍ임대 등과 관련 있는 증서 등의 매매ㆍ교환 등을 중개하거나 그 매매를 업으로 하는 행위

6. 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위

7. 탈세 등 관계 법령을 위반할 목적으로 소유권보존등기 또는 이전등기를 하지 아니한 부동산이나 관계 법령의 규정에 의하여 전매 등 권리의 변동이 제한된 부동산의 매매를 중개하는 등 부동산투기를 조장하는 행위

8. 부당한 이익을 얻거나 제3자에게 부당한 이익을 얻게 할 목적으로 거짓으로 거래가 완료된 것처럼 꾸미는 등 중개대상물의 시세에 부당한 영향을 주거나 줄 우려가 있는 행위

9. 단체를 구성하여 특정 중개대상물에 대하여 중개를 제한하거나 단체 구성원 이외의 자와 공동중개를 제한하는 행위

② 누구든지 시세에 부당한 영향을 줄 목적으로 다음 각 호의 어느 하나의 방법으로 개업공인중개사등의 업무를 방해해서는 아니 된다. <신설 2019. 8. 20.>

1. 안내문, 온라인 커뮤니티 등을 이용하여 특정 개업공인중개사등에 대한 중개의뢰를 제한하거나 제한을 유도하는 행위

2. 안내문, 온라인 커뮤니티 등을 이용하여 중개대상물에 대하여 시세보다 현저하게 높게 표시ㆍ광고 또는 중개하는 특정 개업공인중개사등에게만 중개의뢰를 하도록 유도함으로써 다른 개업공인중개사등을 부당하게 차별하는 행위

3. 안내문, 온라인 커뮤니티 등을 이용하여 특정 가격 이하로 중개를 의뢰하지 아니하도록 유도하는 행위

4. 정당한 사유 없이 개업공인중개사등의 중개대상물에 대한 정당한 표시ㆍ광고 행위를 방해하는 행위

5. 개업공인중개사등에게 중개대상물을 시세보다 현저하게 높게 표시ㆍ광고하도록 강요하거나 대가를 약속하고 시세보다 현저하게 높게 표시ㆍ광고하도록 유도하는 행위

 

제48조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016. 12. 2., 2019. 8. 20., 2020. 6. 9.>

1. 제9조에 따른 중개사무소의 개설등록을 하지 아니하고 중개업을 한 자

2. 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 중개사무소의 개설등록을 한 자

3. 제33조제1항제5호부터 제9호까지의 규정을 위반한 자

4. 제33조제2항 각 호의 규정을 위반한 자

 

 

주택법

[시행 2024. 7. 17.] [법률 제20048호, 2024. 1. 16., 일부개정]

 

 

제64조(주택의 전매행위 제한 등) ① 사업주체가 건설ㆍ공급하는 주택[해당 주택의 입주자로 선정된 지위(입주자로 선정되어 그 주택에 입주할 수 있는 권리ㆍ자격ㆍ지위 등을 말한다)를 포함한다. 이하 이 조 및 제101조에서 같다]으로서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 10년 이내의 범위에서 대통령령으로 정하는 기간(이하 “전매제한기간”이라 한다)이 지나기 전에는 그 주택을 전매(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리의 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속의 경우는 제외한다. 이하 같다)하거나 이의 전매를 알선할 수 없다. 이 경우 전매제한기간은 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 지역별로 달리 정할 수 있다. <개정 2017. 8. 9., 2020. 8. 18., 2021. 4. 13., 2023. 12. 26.>

1. 투기과열지구에서 건설ㆍ공급되는 주택

2. 조정대상지역에서 건설ㆍ공급되는 주택. 다만, 제63조의2제1항제2호에 해당하는 조정대상지역 중 주택의 수급 상황 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역에서 건설ㆍ공급되는 주택은 제외한다.

3. 분양가상한제 적용주택. 다만, 수도권 외의 지역 중 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역으로서 투기과열지구가 지정되지 아니하거나 제63조에 따라 지정 해제된 지역 중 공공택지 외의 택지에서 건설ㆍ공급되는 분양가상한제 적용주택은 제외한다.

4. 공공택지 외의 택지에서 건설ㆍ공급되는 주택. 다만, 제57조제2항 각 호의 주택 및 수도권 외의 지역 중 주택의 수급 상황 및 투기 우려 등을 고려하여 대통령령으로 정하는 지역으로서 공공택지 외의 택지에서 건설ㆍ공급되는 주택은 제외한다.

5. 「도시 및 주거환경정비법」 제2조제2호나목 후단에 따른 공공재개발사업(제57조제1항제2호의 지역에 한정한다)에서 건설ㆍ공급하는 주택

6. 토지임대부 분양주택

 

제65조(공급질서 교란 금지) ① 누구든지 이 법에 따라 건설ㆍ공급되는 주택을 공급받거나 공급받게 하기 위하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 증서 또는 지위를 양도ㆍ양수(매매ㆍ증여나 그 밖에 권리 변동을 수반하는 모든 행위를 포함하되, 상속ㆍ저당의 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 이를 알선하거나 양도ㆍ양수 또는 이를 알선할 목적으로 하는 광고(각종 간행물ㆍ인쇄물ㆍ전화ㆍ인터넷, 그 밖의 매체를 통한 행위를 포함한다)를 하여서는 아니 되며, 누구든지 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 이 법에 따라 건설ㆍ공급되는 증서나 지위 또는 주택을 공급받거나 공급받게 하여서는 아니 된다. <개정 2020. 6. 9.>

1. 제11조에 따라 주택을 공급받을 수 있는 지위

2. 제56조에 따른 입주자저축 증서

3. 제80조에 따른 주택상환사채

4. 그 밖에 주택을 공급받을 수 있는 증서 또는 지위로서 대통령령으로 정하는 것

 

제101조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 3년 이하의 징역 또는 3천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 제2호 및 제3호에 해당하는 자로서 그 위반행위로 얻은 이익의 3배에 해당하는 금액이 3천만원을 초과하는 자는 3년 이하의 징역 또는 그 이익의 3배에 해당하는 금액 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016. 12. 2., 2018. 12. 18., 2020. 1. 23., 2020. 8. 18., 2024. 3. 19.>

1. 제11조의2제1항을 위반하여 조합업무를 대행하게 한 주택조합, 주택조합의 발기인 및 조합업무를 대행한 자

1의2. 고의로 제33조를 위반하여 설계하거나 시공함으로써 사업주체 또는 입주자에게 손해를 입힌 자

1의3. 제57조의2제2항 또는 제7항을 위반하여 거주의무를 이행하지 아니하고 해당 주택을 양도한 자

2. 제64조제1항을 위반하여 주택을 전매하거나 이의 전매를 알선한 자

3. 제65조제1항을 위반한 자

4. 제66조제3항을 위반하여 리모델링주택조합이 설립인가를 받기 전에 또는 입주자대표회의가 소유자 전원의 동의를 받기 전에 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자

5. 제66조제4항을 위반하여 경쟁입찰의 방법에 의하지 아니하고 시공자를 선정한 자 및 시공자로 선정된 자

 

 

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법무법인우송 부장판사 부장검사 출신 변호사