형사소송 주위적공소사실 예비적공소사실 공소장변경

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

주위적 공소사실 예비적 공소사실

 

형사재판은 검사가 공소장을 법원에 제출하면서 시작됩니다. 이는 민사소송에서 원고가 소장을 법원에 제출하는 것과 매우 비슷합니다.

 

공소장에는 수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있습니다. 예비적 공소사실은 수개의 범죄사실 또는 적용법조에 대하여 심판의 순서를 정하여 선순위의 범죄사실이나 적용법조의 존재가 인정되지 않을 경우에 후순위의 범죄사실 또는 적용법조의 인정을 구하는 취지로 기재하는 것입니다.

 

이는 민사소송에서 주위적 청구, 예비적 청구를 1개의 소장에 기재하여 청구하는 것과 흡사합니다.

 

예를 들어, 민사소송에서 주위적으로 대여금을 청구하면서 예비적으로 정산금을 청구하는 것처럼, 형사소송에서 주위적으로 살인죄에 대하여 공소제기하면서 예비적으로 폭행치사에 대하여 공소제기를 하는 것입니다.

 

피고인이 피해자를 때려서 사망에 이르게 하였는데, 사망에 대한 고의가 있었다면 살인죄가 될 것이며, 사망에 대한 고의가 없었다면 폭행치사 내지 상해치사가 될 것인데, 고의라는 것은 가해자의 마음속에 있는 심리상태이므로 외부에 드러난 정황을 가지고 판단하여야 합니다. 이때 외부에 드러난 정황이 피고인의 고의를 인정할 수도 있고 인정하지 않을 수도 있는 애매한 상황이라면 주위적으로 살인죄를, 예비적으로 폭행치사 내지 상해치사죄를 적용하여 공소제기할 수도 있습니다. 

 

아래 대법원 판결은, 폐쇄회로 텔레비전의 영상정보를 훼손한 자에 대하여 주위적으로 영유아보육법위반죄를 적용하고, 예비적으로 개인정보보호법위반죄를 적용하여 공소제기한 사안에서 주위적 공소사실에 대하여 유죄를 인정한 하급심 판결을 파기하였습니다.

 

주위적 공소사실에 대하여 유죄 판결을 할 경우, 예비적 공소사실에 대하여는 판단을 할 필요가 없기 때문에 주위적 공소사실에 대한 유죄판결만 파기된 것이므로 파기환송심에서는 예비적 공소사실인 개인정보보호법위반에 대하여 심리한 후 이에 대한 유무죄 판결을 하게 될 것인데, 사안에서는 당연히 예비적 공소사실인 개인정보보호법위반에 대하여는 유죄가 인정될 수밖에 없을 것입니다.

 

영유아보육법에서는 '영상정보를 훼손당한 자'에 대한 처벌 규정만 있을 뿐, '영상정보를 훼손한 자'에 대한 처벌 규정이 없기 때문에 죄형법정주의 원칙에 따라 무죄로 판단할 수밖에 없으나, '영상정보를 훼손당한 자'를 처벌하면서 '영상정보를 훼손한 자'를 처벌하지 않는다는 것은 법적 형평성에 어긋나므로 당연히 처벌되어야 할 것입니다.

 

따라서 '영상정보를 훼손한 자'에 대하여는 영유아보육법위반이 아니라 개인정보보호법위반을 적용하여 유죄판결이 선고될 것으로 보입니다.

 

 

대법원 2019도9044   영유아보육법위반   (가)   파기환송

[영상정보를 훼손당한 자의 의미가 문제된 사건]

◇구 영유아보호법(2020. 12. 29. 법률 제17785호로 개정되기 전의 것) 제54조 제3항에 규정된 ‘영상정보를 훼손당한 자’의 의미◇

  구 영유아보육법(2020. 12. 29. 법률 제17785호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 영유아보육법’이라고 한다) 제15조의4 제1항은 “어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 아동학대 방지 등 영유아의 안전과 어린이집의 보안을 위하여 개인정보 보호법 및 관련 법령에 따른 폐쇄회로 텔레비전을 설치ㆍ관리하여야 한다.”라고 정하고, 구 영유아보육법 제15조의5 제3항은 “어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 제15조의4 제1항의 영상정보가 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ변조 또는 훼손되지 아니하도록 내부 관리계획의 수립, 접속기록 보관 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전성 확보에 필요한 기술적ㆍ관리적 및 물리적 조치를 하여야 한다.”라고 정한다. 그리고 구 영유아보육법 제54조 제3항은 “제15조의5 제3항에 따른 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 영상정보를 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ변조 또는 훼손당한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”라고 정한다.
  여기서 처벌의 대상이 되는 자 중 ‘영상정보를 훼손당한 자’란 어린이집을 설치․운영하는 자로서 구 영유아보육법 제15조의5 제3항에서 정한 폐쇄회로 영상정보에 대한 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 않았고 그로 인해 영상정보를 훼손당한 자를 뜻한다. 영상정보를 삭제․은닉 등의 방법으로 직접 훼손하는 행위를 한 자는 위 규정의 처벌대상이 아니고 행위자가 어린이집을 설치․운영하는 자라고 해도 마찬가지이다.

 

☞  어린이집을 설치․운영하는 피고인이 영상정보가 기록되어 있는 저장장치를 은닉하여 녹화영상정보가 전부 삭제되도록 하였다는 이유로 구 영유아보육법 제54조 제3항( “제15조의5 제3항에 따른 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 영상정보를 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ변조 또는 훼손당한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만 원 이하의 벌금에 처한다.”)으로 기소된 사건에서, ‘영상정보를 훼손당한 자’란 어린이집을 설치․운영하는 자로서 구 영유아보육법 제15조의5 제3항이 규정한 폐쇄회로 영상정보에 대한 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 않았고 그로 인해 위 영상정보를 훼손당한 자를 뜻할 뿐 영상정보를 삭제․은닉 등의 방법으로 직접 훼손하는 행위를 한 자는 처벌대상이 아니라고 보아 파기환송한 사안임

 

대법원ﾠ2016. 3. 10.ﾠ선고ﾠ2015도17847ﾠ판결ﾠ【성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)】
[공2016상,596]
【판시사항】
전화, 우편, 컴퓨터나 그 밖에 일반적으로 통신매체라고 인식되는 수단을 이용하지 아니한 채 직접 상대방에게 말, 글, 물건 등을 도달하게 하는 행위를 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조로 처벌할 수 있는지 여부(소극)
【판결요지】
성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.
위 규정 문언에 의하면, 위 규정은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하는 등의 목적으로 ‘전화, 우편, 컴퓨터나 그 밖에 일반적으로 통신매체라고 인식되는 수단을 이용하여’ 성적 수치심 등을 일으키는 말, 글, 물건 등을 상대방에게 전달하는 행위를 처벌하고자 하는 것임이 문언상 명백하므로, 위와 같은 통신매체를 이용하지 아니한 채 ‘직접’ 상대방에게 말, 글, 물건 등을 도달하게 하는 행위까지 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 법문의 가능한 의미의 범위를 벗어난 해석으로서 실정법 이상으로 처벌 범위를 확대하는 것이다.

【이 유】
직권으로 살펴본다.
1. 이 사건 공소사실의 요지는 ‘누구든지 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터 등 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 하여서는 아니 됨에도, 피고인은 2013. 11. 26.부터 2013. 12. 16.까지 사이에 6회에 걸쳐 성적 수치심 등을 일으키는 내용의 각 편지를 작성한 다음 이를 옆집에 사는 피해자 공소외인의 주거지 출입문에 끼워 넣었다’는 것이고, 원심판결은 위 공소사실에 대하여 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법(이하 ‘성폭력처벌법’이라 한다) 제13조를 적용하여 유죄로 판단하였다.
2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
가. 죄형법정주의는 국가형벌권의 자의적인 행사로부터 개인의 자유와 권리를 보호하기 위하여 범죄와 형벌을 법률로 정할 것을 요구한다. 그러한 취지에 비추어 보면 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 명문의 형벌법규의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다(대법원 2013. 11. 28. 선고 2012도4230 판결 등 참조).
나. 성폭력처벌법 제13조는 “자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건을 상대방에게 도달하게 한 사람은 2년 이하의 징역 또는 500만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정하고 있다.
위 규정 문언에 의하면, 위 규정은 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하는 등의 목적으로 ‘전화, 우편, 컴퓨터나 그 밖에 일반적으로 통신매체라고 인식되는 수단을 이용하여’ 성적 수치심 등을 일으키는 말, 글, 물건 등을 상대방에게 전달하는 행위를 처벌하고자 하는 것임이 문언상 명백하므로, 위와 같은 통신매체를 이용하지 아니한 채 ‘직접’ 상대방에게 말, 글, 물건 등을 도달하게 하는 행위까지 포함하여 위 규정으로 처벌할 수 있다고 보는 것은 법문의 가능한 의미의 범위를 벗어난 해석으로서 실정법 이상으로 그 처벌 범위를 확대하는 것이라 하지 않을 수 없다.
다. 기록에 의하면, 피고인은 공소사실 기재와 같은 성적 수치심 등을 일으키는 내용의 이 사건 각 편지를 자신이 직접 공소외인의 주거지 출입문에 끼워 넣음으로써 공소외인에게 도달하게 한 사실을 알 수 있는바, 그렇다면 피고인이 ‘전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여’ 이 사건 각 편지를 공소외인에게 도달하게 한 것이라고 할 수 없으므로 앞서 본 법리에 따라 피고인의 각 행위를 성폭력처벌법 제13조에 의하여 처벌할 수는 없다고 할 것이다.
라. 그럼에도 원심은 피고인의 이 사건 각 행위를 성폭력처벌법 제13조로 처벌할 수 있음을 전제로 하여 이 사건 공소사실을 유죄로 인정하였는바, 이는 성폭력처벌법 제13조의 해석에 관한 법리를 오해하여 판단을 그르친 것이다.
3. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(출처 : 대법원 2016.03.10. 선고 2015도17847 판결 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란) [공2016상,596])

영유아보육법

제15조의4(폐쇄회로 텔레비전의 설치 등) ① 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 아동학대 방지 등 영유아의 안전과 어린이집의 보안을 위하여 「개인정보 보호법」 및 관련 법령에 따른 폐쇄회로 텔레비전(이하 “폐쇄회로 텔레비전”이라 한다)을 설치ㆍ관리하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2020. 12. 29.>

1. 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자가 보호자 전원의 동의를 받아 특별자치시장ㆍ특별자치도지사ㆍ시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 신고한 경우

2. 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자가 보호자 및 보육교직원 전원의 동의를 받아 「개인정보 보호법」 및 관련 법령에 따른 네트워크 카메라를 설치한 경우

 

제15조의5(영상정보의 열람금지 등) 

③ 어린이집을 설치ㆍ운영하는 자는 제15조의4제1항의 영상정보가 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ변조 또는 훼손되지 아니하도록 내부 관리계획의 수립, 접속기록 보관 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전성 확보에 필요한 기술적ㆍ관리적 및 물리적 조치를 하여야 한다.

 

제54조(벌칙) ③ 제15조의5제3항에 따른 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 영상정보를 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ변조 또는 훼손당한 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <신설 2015. 5. 18.>

 

제56조(과태료) ① 제43조제1항에 따른 신고를 하지 아니하고 어린이집을 폐지하거나 일정기간 운영을 중단하거나 운영을 재개한 자에게는 500만원 이하의 과태료를 부과한다. <개정 2011. 6. 7.>

② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자에게는 300만원 이하의 과태료를 부과한다. <개정 2015. 5. 18., 2020. 12. 29.>

1. 제26조제1항에 따른 취약보육을 우선적으로 실시하지 아니한 자

2. 제28조제1항 각 호에 해당하는 자를 우선적으로 보육하지 아니한 자

3. 제31조에 따른 건강진단 또는 응급조치 등을 이행하지 아니한 자. 다만, 영유아 건강진단의 경우 영유아의 보호자에게 3회 이상 영유아 건강검진을 안내하고 검진결과 통보서 제출을 요구한 경우는 제외한다.

4. 제15조의4에 따른 폐쇄회로 텔레비전을 설치하지 아니하거나 설치ㆍ관리의무를 위반한 자

개인정보 보호법

제29조(안전조치의무) 개인정보처리자는 개인정보가 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조 또는 훼손되지 아니하도록 내부 관리계획 수립, 접속기록 보관 등 대통령령으로 정하는 바에 따라 안전성 확보에 필요한 기술적ㆍ관리적 및 물리적 조치를 하여야 한다. <개정 2015. 7. 24.>

 

제59조(금지행위) 개인정보를 처리하거나 처리하였던 자는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다.

1. 거짓이나 그 밖의 부정한 수단이나 방법으로 개인정보를 취득하거나 처리에 관한 동의를 받는 행위

2. 업무상 알게 된 개인정보를 누설하거나 권한 없이 다른 사람이 이용하도록 제공하는 행위

3. 정당한 권한 없이 또는 허용된 권한을 초과하여 다른 사람의 개인정보를 훼손, 멸실, 변경, 위조 또는 유출하는 행위

 

제71조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016. 3. 29., 2020. 2. 4.>

6. 제59조제3호를 위반하여 다른 사람의 개인정보를 훼손, 멸실, 변경, 위조 또는 유출한 자

 

제73조(벌칙) 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2015. 7. 24., 2016. 3. 29., 2020. 2. 4.>

1. 제23조제2항, 제24조제3항, 제25조제6항, 제28조의4제1항 또는 제29조를 위반하여 안전성 확보에 필요한 조치를 하지 아니하여 개인정보를 분실ㆍ도난ㆍ유출ㆍ위조ㆍ변조 또는 훼손당한 자

 

 

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인천법무법인우송 부장검사 부장판사 출신 변호사