근저당권부채권양도방법 채권양도통지 근저당권이전부기등기

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근저당권부채권양도방법 채권양도통지 근저당권이전부기등기

 

은행 대출을 받을 때 가장 많이 활용하는 담보물권은 근저당권입니다. 담보물권에는 저당권(근저당권), 유치권, 질권이 있습니다. 

 

근저당권은 피담보채권과 같이 이전됩니다. 이를 수반성이라고 합니다. 근저당권이 설정된 채권을 근저당권부채권이라고 하고, 채권자는 이러한 근저당권이 설정된 채권을 양도할 수 있는데, 그 양도의 방법은 일반적인 채권양도의 방법(양도인이 채무자에게 채권양도의 통지 또는 채무자의 승낙) + 근저당권설정등기 이전이 필요합니다. 

 

근저당권부채권을 양도하면서 채권양도 통지만 하고 근저당권설정등기의 이전등기를 하지 않은 경우에는 상당히 복잡해 집니다. 근저당권이전등기를 하지 않으면 양수인은 담보권 없는 채권을 양수한 것이 됩니다. 

 

근저당권자가 근저당권부채권을 양도하였으나, 미처 근저당권이전등기를 하지 않은 상태에서 당해 부동산이 경매 등의 절차에 의하여 매각되어 매각대금이 배당될 때, 채권양도인은 여전히 근저당권자로 등기되어 있으므로 배당을 받을 수 있습니다. 그러나 만약 피담보채권의 양도가 담보권과 분리되어 채권만 양도된 것으로 인정된다면 그 근저당권은 피담보채권이 소멸되었음을 이유로 배당을 받을 수 없게 됩니다.

 

대법원 판례가 구체적인 경우에 따라 근저당권을 인정하기도 하고, 부정하기도 합니다. 

 

가장 좋은 것은 피담보채권을 양도하였다면, 그 즉시 근저당권이전등기도 경료하는 것입니다.

 

담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸하나(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 등 참조), 담보권이 소멸하였다고 주장하는 사람이 그 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임을 집니다.

 

저당권은 피담보채권과 분리하여 양도하지 못하는 것이어서 저당권부 채권의 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로 저당권부 채권의 양도는 민법 제186조의 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 제452조의 채권양도에 관한 규정에 의해 규율되므로 저당권의 양도에 있어서도 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 저당권이 이전된다고 할 것이나, 이 때의 물권적 합의는 저당권의 양도·양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고 그 외에 그 채무자나 물상보증인 사이에까지 있어야 하는 것은 아니라 할 것이고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것입니다.

 

피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없으나, 위 근저당권은 그 피담보채권의 양수인에게 이전되어야 할 것에 불과하고, 근저당권의 명의인은 피담보채권을 양도하여 결국 피담보채권을 상실한 셈이므로 집행채무자로부터 변제를 받기 위하여 배당표에 자신에게 배당하는 것으로 배당표의 경정을 구할 수 있는 지위에 있다고 볼 수 없습니다.

 

근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기가 되지 않은 상태에서 양도인과 양수인이 피담보채권의 양도와 함께 근저당권이전등기를 마치기로 합의하였으나 근저당목적물에 관하여 경매가 개시되어 배당절차가 진행되는 등 근저당권이전등기를 마칠 수 없는 장애사유가 발생한 경우, 양수인은 근저당권부 채권을 취득할 수 없습니다. 이 경우 양도인은 배당절차에서 배당을 받거나 배당을 받지 못할 사람이면서도 배당을 받은 사람을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있습니다. 이때 양도인은 양수인에게 수령한 배당금 또는 부당이득금을 지급하거나 배당금지급청구권 또는 부당이득반환청구권을 양도하여야 합니다. 

 

 

소유권이전청구권가등기의말소등기

[대법원, 2017. 9. 21., 2017다17207]

 

【판시사항】

피담보채권의 처분이 있음에도 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우, 채권의 처분에 따르지 않은 담보권이 소멸하는지 여부(적극) 및 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임의 소재(=담보권이 소멸하였다고 주장하는 사람)

 

【이 유】 상고이유를 판단한다.

 

 1. 상고이유 제1, 2점에 대하여

 가. 법원은 변론 전체의 취지와 증거조사의 결과를 참작하여 자유로운 심증으로 사회정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따라 사실 주장이 진실한지 아닌지를 판단하며(민사소송법 제202조), 원심판결이 이와 같은 자유심증주의의 한계를 벗어나지 아니하여 적법하게 확정한 사실은 상고법원을 기속한다(같은 법 제432조).

 나. 원심은 제1심판결 이유를 인용하는 등의 판시와 같은 이유로, (1) 이 사건 가등기는 원심 판시 대여금 채권(이하 ‘이 사건 대여금 채권’이라 한다)을 담보하기 위한 담보 목적의 가등기로 봄이 타당하고, (2) 피고가 소외인에게 이 사건 대여금 채권 전부를 양도하면서 그 양도대금을 6,000만 원으로 정하여 양도하였을 뿐 이 사건 대여금 채권 중 6,000만 원을 양도한 것이 아니라고 판단하였다.

 다. 이러한 원심의 판단에 이른 사실인정에 대하여 다투는 취지의 상고이유 주장 부분은 실질적으로 사실심법원의 자유심증에 속하는 증거의 취사선택과 증거가치의 판단을 탓하는 것에 불과하여 받아들일 수 없다. 그리고 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보아도, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 위법이 없다.

 2. 상고이유 제3점에 대하여

 가. 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸하나(대법원 2004. 4. 28. 선고 2003다61542 판결 등 참조), 담보권이 소멸하였다고 주장하는 사람이 그 특별한 사정의 존재에 대한 증명책임을 진다.

 그리고 판결에는 이유를 밝혀야 하며 그 이유에 모순이 있는 때에는 절대적 상고이유가 된다(민사소송법 제424조 제1항 제6호).

 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 대여금 채권의 처분이 있음에도 불구하고 이 사건 가등기의 처분이 따르지 않은 특별한 사정이 있다는 점에 대한 주장·증명이 없는 이상 이 사건 가등기의 담보권은 부종성의 법리에 따라 소멸한다는 취지로 판단하였다.

 다. 그러나 위 법리에 비추어 보면, 이 사건 가등기의 피담보채권인 이 사건 대여금 채권의 처분이 있음에도 불구하고 이 사건 가등기의 처분이 따르지 않은 특별한 사정의 존재에 대한 주장·증명 책임은 이 사건 가등기의 담보권이 소멸되었다고 주장하는 원고에게 있고, 그러한 주장·증명이 없으면 이 사건 대여금 채권의 처분에 이 사건 가등기의 담보권의 처분도 포함되었다고 보는 것이 합리적이다.

 라. 그럼에도 이와 달리 원심은 위와 같은 특별한 사정이 있다는 점에 대한 증명이 없다고 인정하면서도 이 사건 가등기의 담보권이 소멸하였다고 판단하였다. 따라서 이러한 원심의 판결에는 이유가 모순되거나 위 특별한 사정의 증명책임에 관한 법리를 오해한 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.

 3. 결론

 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

예수금등반환

[대법원, 2004. 4. 28., 2003다61542]

 

【판시사항】

[1] 피담보채권의 처분에 따르지 않은 담보권의 소멸 여부(적극)

[2] 피담보채권이 담보권과 분리 양도됨으로써 담보권이 소멸하였다고 인정한 사례

[3] 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우, 파산자에게 양도담보권을 설정해 준 자가 파산법 제79조에 의하여 환취권을 행사할 수 있는지 여부(적극)

 

【판결요지】

[1] 담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다.

[2] 피담보채권이 담보권과 분리 양도됨으로써 담보권이 소멸하였다고 인정한 사례.

[3] 파산법 제79조가 "파산선고는 파산자에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취하는 권리에 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하여 파산자의 소유에 속하지 아니하는 재산을 파산절차에 의하지 아니하고 파산관재인으로부터 환취할 권리를 보장하는 반면, 같은 법 제80조는 "파산선고 전에 파산자에게 재산을 양도한 자는 담보의 목적으로 한 것을 이유로 그 재산을 환취할 수 없다."라고 규정하여 양도담보 설정자의 양도담보물에 대한 환취권을 제한하고 있는바, 위 규정은 양도담보권의 피담보채권이 아직 소멸하지 않은 경우에 양도담보권자의 파산을 이유로 환취권을 행사하는 것을 허용하지 않는 것이라 해석할 것이고, 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우에는 파산자는 더 이상 양도담보권의 목적이 된 재산권을 보유할 권원이 없으므로 양도담보 설정자는 원칙적인 규정인 같은 법 제79조에 의하여 양도담보의 목적이 된 재산권을 환취할 수 있다.

 

【이유】

 

 1. 상고이유 제1점에 대하여

담보권의 수반성이란 피담보채권의 처분이 있으면 언제나 담보권도 함께 처분된다는 것이 아니라 채권담보라고 하는 담보권 제도의 존재 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 피담보채권의 처분에는 담보권의 처분도 당연히 포함된다고 보는 것이 합리적이라는 것일 뿐이므로, 피담보채권의 처분이 있음에도 불구하고, 담보권의 처분이 따르지 않는 특별한 사정이 있는 경우에는 채권양수인은 담보권이 없는 무담보의 채권을 양수한 것이 되고 채권의 처분에 따르지 않은 담보권은 소멸한다(

 대법원 1999. 2. 5. 선고 97다33997 판결 참조).

 

 기록에 의하면, 한국자산관리공사가 1997. 11. 28. 신한종합금융 주식회사(1998. 10. 9. 파산선고를 받았다, 이하 '신한종금'이라 한다)로부터 신한종금의 원고(1998. 6. 1. 회사정리절차개시결정을 받았다가 2003. 12. 26. 회사정리절차 종결결정을 받았다.)에 대한 이 사건 어음할인대출채권을 양수하면서 그 채권을 담보하고 있던 이 사건 어음들에 대하여는 이 사건 어음들이 이미 부도가 났다는 이유로 그 담보가치를 인정하지 아니하여 무담보채권으로 분류하여 양수한 사실, 이에 따라 신한종금은 이 사건 어음할인대출채권을 양수한 한국자산관리공사에 이 사건 어음들을 넘겨 주지 않고 있는 사실, 나아가 한국자산관리공사가 1999. 5. 12. 위 채권양도양수계약에 따른 채권대금의 정산을 위하여 신한종금을 상대로 제기한 소에서도 매입채권이 무담보채권이라고 주장하고 있는 사실을 각 알 수 있는바, 사정이 위와 같다면 신한종금이 이 사건 어음들에 대하여 가지고 있던 담보권은 그 피담보채권이 그와 분리되어 한국자산관리공사에 양도됨으로써 담보권의 부종성의 원리에 의하여 소멸하였다 할 것인바, 원심이 같은 취지에서 신한종금이 이 사건 어음들에 대하여 가지고 있던 담보권이 소멸하였다고 판단한 제1심판결을 유지한 것은 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 담보권의 수반성에 관한 법리를 오해하거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 잘못이 있다고 할 수 없다.

 2. 상고이유 제2, 3점에 대하여

파산법 제79조가 "파산선고는 파산자에 속하지 아니하는 재산을 파산재단으로부터 환취하는 권리에 영향을 미치지 아니한다."라고 규정하여 파산자의 소유에 속하지 아니하는 재산을 파산절차에 의하지 아니하고 파산관재인으로부터 환취할 권리를 보장하는 반면,

 같은 법 제80조는 "파산선고 전에 파산자에게 재산을 양도한 자는 담보의 목적으로 한 것을 이유로 그 재산을 환취할 수 없다."라고 규정하여 양도담보 설정자의 양도담보물에 대한 환취권을 제한하고 있는바, 위 규정은 양도담보권의 피담보채권이 아직 소멸하지 않은 경우에 양도담보권자의 파산을 이유로 환취권을 행사하는 것을 허용하지 않는 것이라 해석할 것이고, 양도담보권의 피담보채권이 소멸한 경우에는 파산자는 더 이상 양도담보권의 목적이 된 재산권을 보유할 권원이 없으므로 양도담보 설정자는 원칙적인 규정인 위

 파산법 제79조에 의하여 양도담보의 목적이 된 재산권을 환취할 수 있다고 할 것이다.

 

 기록에 의하면, 원고가 신한종금에 이 사건 어음들에 배서를 하여 넘긴 것이 양도담보를 설정할 의사였는지 혹은 숨은 입질배서에 의하여 질권을 설정할 의사였는지는 분명하지 아니하지만 적어도 그것이 신한종금의 원고에 대한 어음할인대출채권을 담보하기 위한 것이었다는 점에 대하여는 당사자 사이에 다툼이 없는바, 우선 그것이 질권을 설정하기 위한 숨은 입질배서였다고 한다면 위에서 본 바와 같이 피담보채권이 그 담보권과 분리되어 제3자인 한국자산관리공사에게 양도된 이상 담보권의 부종성에 의하여 이 사건 어음들에 대한 질권은 소멸하였다 할 것이고 따라서 피고는 더 이상 원고에 대한 관계에서 이 사건 어음들을 보유할 권원을 갖지 못한다 할 것이므로 질권설정자인 원고는 곧바로

 파산법 제79조에 의하여 환취권을 행사할 수 있다 할 것이고, 나아가 그것이 양도담보권을 설정한 것이라 하더라도 역시 피담보채권의 분리 양도에 따라 담보권이 소멸한 이상 위에서 본 법리에 따라 원고는 더 이상

 파산법 제80조의 제한을 받지 않고 피고를 상대로 이 사건 어음들에 대한 환취권을 행사할 수 있다고 할 것이니, 원심이 이 사건 어음들에 대한 원고의 환취권을 인정한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 그 결론에 있어서 정당하고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 숨은 입질배서나 파산법상의 환취권에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.

 

 3. 결 론

 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

대법원 2020. 2. 27. 선고 2017다233795 판결 【부당이득금】

 

【판시사항】

근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기가 되지 않은 상태에서 양도인과 양수인이 피담보채권의 양도와 함께 근저당권이전등기를 마치기로 합의하였으나 근저당목적물에 관하여 경매가 개시되어 배당절차가 진행되는 등 근저당권이전등기를 마칠 수 없는 장애사유가 발생한 경우, 양수인이 근저당권부 채권을 취득할 수 있는지 여부(소극) / 이 경우 양도인이 배당절차에서 배당을 받거나 배당을 받지 못할 사람이면서도 배당을 받은 사람을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(적극) 및 이때 양도인은 양수인에게 수령한 배당금 또는 부당이득금을 지급하거나 배당금지급청구권 또는 부당이득반환청구권을 양도하여야 하는지 여부(적극)

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1, 3점에 대하여

가. 피담보채권과 근저당권을 함께 양도하는 경우에, 채권양도는 당사자 사이의 의사표시만으로 양도의 효력이 발생하지만 근저당권이전은 이전등기를 하여야 하므로, 채권양도와 근저당권이전등기 사이에 어느 정도 시차가 불가피한 이상 피담보채권이 먼저 양도되어 일시적으로 피담보채권과 근저당권의 귀속이 달라진다고 하여 근저당권이 무효로 된다고 볼 수는 없고, 양수인은 근저당권이전등기를 마침으로써 근저당권부 채권을 취득한다고 보아야 한다. 그런데 근저당권설정등기가 위법하게 말소되어 아직 회복등기가 되지 않은 상태에서 양도인과 양수인이 피담보채권의 양도와 함께 근저당권이전등기를 마치기로 합의하였는데, 근저당목적물에 관하여 경매가 개시되어 배당절차가 진행되는 등 근저당권이전등기를 마칠 수 없는 장애사유가 발생한 경우, 양수인은 근저당권부 채권을 취득하지 못하지만 양도인은 양수인에 대하여 여전히 피담보채권의 이전과 동시에 근저당권이전등기를 마쳐줄 의무를 부담한다. 그러므로 양도인은 유효한 근저당권에 기하여 위 배당절차에서 배당받을 수 있고, 만약 배당을 받지 못했다면 배당을 받지 못할 사람이면서도 배당을 받은 사람을 상대로 부당이득반환청구를 할 수 있다. 다만 그 배당금이나 부당이득금은 양도인과 양수인 사이에서는 양수인에게 귀속되어야 하므로, 양도인은 양수인에게 수령한 배당금 또는 부당이득금을 지급하거나 배당금지급청구권 또는 부당이득반환청구권을 양도할 의무를 부담한다.

나. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 원심은, 원고가 소외 회사로부터 이 사건 근저당권과 그 피담보채권을 함께 양수한 사실은 인정되나 근저당권이전등기를 마치지 못한 이상, 근저당권부 채권을 취득하였음을 전제로 우선변제권을 주장할 수는 없고, 설령 그 이유가 소외인의 범죄행위로 이 사건 근저당권설정등기가 말소된 후 아직 회복등기가 마쳐지지 않은 상태에서 후순위 근저당권에 기해 경매가 개시되어 배당이 이루어진 결과로 인한 것이라고 하더라도, 양도인인 소외 회사가 양수인인 원고를 위하여 후순위 근저당권자인 피고에 우선하여 배당을 받거나 피고를 상대로 부당이득반환청구를 할 수는 있을지언정, 이 사건 근저당권의 이전등기를 마치지 않은 원고에게는 위와 같은 권리가 있다고 볼 수 없다는 것이다. 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같은 부당이득반환청구권의 귀속에 관한 법리오해, 지적의무 위반 등의 잘못이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고가 소외 회사로부터 소외 회사가 피고에 대하여 가지는 부당이득반환청구권을 양수하기로 하는 합의 또는 양도통지가 있었다고 보기 어렵다고 판단하였다.

원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 잘못이 없다.

3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

 

 

민법

제361조(저당권의 처분제한) 저당권은 그 담보한 채권과 분리하여 타인에게 양도하거나 다른 채권의 담보로 하지 못한다.

 

제449조(채권의 양도성) ①채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

②채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

제450조(지명채권양도의 대항요건) ①지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.

②전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

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인천법무법인우송 부장검사 부장판사 출신 변호사