근저당권 피담보채권 부종성 수반성

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소멸시효 유치권 근저당권 피담보채권 부종성 부동산소유권이전등기청구권

 

담보물권(유치권, 저당권)은 피담보채권에 부종합니다. 부종한다는 의미는 피담보채권의 생성, 소멸과 운명을 같이 한다는 뜻입니다.

 

피담보채권은 담보물권으로 보호되는 채권을 의미합니다. 돈을 빌려준 사람(채권자)이 대여금을 담보하기 위하여 채무자의 부동산에 근저당권을 설정하였다면, 근저당권은 담보물권이며 대여금은 근저당권의 피담보채권이 되는 것입니다.

 

채무자가 채권자에게 대여금을 모두 변제하면, 담보물권도 소멸하는 것이 담보물권의 부종성입니다. 단, 근저당권은 부종성을 완화해서 피담보채권의 최고액만을 정하고 채무의 확정을 장래에 유보하는 것입니다.

 

근저당권은 피담보채권이  채권최고액의 한도 내에서  증감 변동하여 피담보채권이 일시적으로 소멸하더라도 근저당권은 소멸하지 않습니다. 

 

근저당권의 피담보채권의 범위는 근저당권설정계약에 따라 포괄근저당, 특정근저당, 한정근저당으로 분류되는데, 이에 관한 대법원 판례는 헤아릴 수 없을 정도로 많고, 법리도 매우 복잡합니다.

 

근저당권의 피담보채권도 언젠가는 확정됩니다. 근저당권설정계약이나 기본계약에서 정한 결산기의 도래, 근저당권의 존속기간이 있는 경우 그 기간의 만료, 근저당권설정계약의 해지나 해제, 근저당권자가 피담보채무의 불이행을 이유로 임의경매를 신청한 경우 피담보채권이 확정되며, 제3자가 근저당권 목적물에 대하여 경매신청을 한 경우 매각대금 납입기일에 피담보채권이 확정됩니다.

 

피담보채권이 확정되면 그 이후에 발생하는 채권은 더 이상 그 근저당권에 의하여 담보되지 못합니다. 

 

유치권 또는 (근)저당권은 피담보채권이 소멸하면 같이 소멸하게 됩니다. 유치권은 유치하고 있는 동안에도 피담보채권의 소멸시효가 진행되며, 저당권은 채권변제기일로부터 소멸시효가 진행되므로 이를 중단시키기 위해서는 소멸시효 완성 전에 별도로 소송을 해서 판결을 받거나 임의경매신청을 해야 합니다.

 

부동산소유권이전등기청구권도 소멸시효의 대상이지만, 부동산을 매매한 경우 매수인이 매매목적부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우 그 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 소멸시효에 걸리지 않습니다.

 

대법원ﾠ2010.1.28.ﾠ선고ﾠ2009다73011ﾠ판결ﾠ【소유권이전등기】
시효제도는 일정 기간 계속된 사회질서를 유지하고 시간의 경과로 인하여 곤란해지는 증거보전으로부터 구제를 꾀하며 자기 권리를 행사하지 않고 소위 권리 위에 잠자는 자는 법적 보호에서 제외하기 위하여 규정된 제도라고 할 것인바, 부동산에 관하여 인도, 등기 등의 어느 한 쪽에 대하여서라도 권리를 행사하는 자는 전체적으로 보아 그 부동산에 관하여 권리 위에 잠자는 자라고 할 수 없다 할 것이므로, 매수인이 목적 부동산을 인도받아 계속 점유하는 경우에는 그 소유권이전등기청구권의 소멸시효가 진행하지 않는다( 대법원 1976. 11. 6. 선고 76다148 전원합의체 판결, 대법원 1999. 3. 18. 선고 98다32175 전원합의체 판결 등 참조).
한편, 점유라고 함은 물건이 사회통념상 그 사람의 사실적 지배에 속한다고 보이는 객관적 관계에 있는 것을 말하고 사실상의 지배가 있다고 하기 위해서는 반드시 물건을 물리적, 현실적으로 지배하는 것만을 의미하는 것이 아니고 물건과 사람과의 시간적, 공간적 관계와 본권관계, 타인지배의 배제가능성 등을 고려하여 사회관념에 따라 합목적적으로 판단하여야 한다( 대법원 1996. 8. 23. 선고 95다8713 판결 등 참조). 

[대법원 2002. 9. 24., 선고, 2002다27910, 판결]

피담보채권이 소멸하면 저당권은 그 부종성에 의하여 당연히 소멸하게 되므로, 그 말소등기가 경료되기 전에 그 저당권부채권을 가압류하고 압류 및 전부명령을 받아 저당권 이전의 부기등기를 경료한 자라 할지라도, 그 가압류 이전에 그 저당권의 피담보채권이 소멸된 이상, 그 근저당권을 취득할 수 없고, 실체관계에 부합하지 않는 그 근저당권 설정등기를 말소할 의무를 부담한다.

 

[대법원 2012. 1. 12., 선고, 2011다68012, 판결]

【판시사항】

[1] 공동근저당권자가 저당목적 부동산 중 일부 부동산에 관한 경매절차에서 우선변제권을 행사하여 채권최고액 전액을 배당받은 경우, 다른 저당목적 부동산에 관한 경매절차에서 다시 배당받을 수 있는지 여부(소극)
[2] 피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸되었는데도 이를 간과한 채 경매개시결정이 내려지고 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정됨에 따라 매수인이 매각대금을 완납한 경우, 매수인이 부동산 소유권을 취득하는지 여부(소극)

근저당권자는 채권최고액을 한도로 민법이나 상법 기타의 법률이 정한 바에 따라 일반 채권자 또는 후순위의 담보권자보다 우선하여 변제를 받을 수 있고, 이는 공동근저당권의 경우에도 마찬가지여서 공동근저당권자의 우선변제권은 그 목적물의 전체 환가대금에서 위와 같은 우선변제권 범위의 채권을 우선하여 변제받을 수 있는 권리라고 할 것이며, 이러한 우선변제권은 공동근저당권자가 스스로 경매를 실행하는 경우는 물론 타인에 의하여 경매가 실행된 경우에도 공동근저당권자가 이를 저지할 수 없는 대신 그 우선순위에 따라 환가대금으로부터 우선 변제를 받는 방법으로 행사할 수 있다. 한편 공동근저당권의 목적물이 물상보증인의 소유일 경우 물상보증인은 자신이 부담하게 될 책임의 한도가 채권최고액 상당액이라고 믿게 마련인데, 만일 공동근저당권자 스스로 경매실행을 하지 않은 경우 공동근저당권 목적물의 각 환가대금으로부터 채권최고액만큼 반복하여 배당받을 수 있게 된다면 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지의 여부에 의하여 물상보증인의 책임이 그 담보제공의사와 무관하게 결정되는 부당한 결과가 발생하게 된다. 따라서 공동근저당권자가 적극적으로 경매를 신청하였는지 아니면 제3자의 경매신청에 소극적으로 참가하였는지를 불문하고 공동근저당권의 목적 부동산 중 일부 부동산에 대한 경매절차에서 자신의 우선변제권을 행사하여 우선변제권 범위의 채권최고액에 해당하는 전액을 배당받은 경우에는 후에 이루어지는 공동근저당권의 다른 목적 부동산에 대한 경매절차를 통해서 중복하여 다시 배당받을 수는 없다고 봄이 상당하다.
 
피담보채권의 소멸로 저당권이 소멸하였는데도 이를 간과하고 경매개시결정이 되고 그 경매절차가 진행되어 매각허가결정이 확정되었다면 이는 소멸한 저당권을 바탕으로 하여 이루어진 무효의 절차와 결정으로서 비록 매수인이 매각대금을 완납하였다고 하더라도 그 부동산의 소유권을 취득할 수 없다( 대법원 1999. 2. 9. 선고 98다51855 판결 참조).

 

민법

제162조(채권, 재산권의 소멸시효) ①채권은 10년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

②채권 및 소유권 이외의 재산권은 20년간 행사하지 아니하면 소멸시효가 완성한다.

제168조(소멸시효의 중단사유) 소멸시효는 다음 각호의 사유로 인하여 중단된다.

1. 청구

2. 압류 또는 가압류, 가처분

3. 승인

제326조(피담보채권의 소멸시효) 유치권의 행사는 채권의 소멸시효의 진행에 영향을 미치지 아니한다.

​제369조(부종성) 저당권으로 담보한 채권이 시효의 완성 기타 사유로 인하여 소멸한 때에는 저당권도 소멸한다.

 

 

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법무법인우송 부장판사 부장검사 출신 변호사