도로교통법 음주운전 음주측정거부 2회 가중처벌조항 위헌결정 재심청구가능 집행유예기간중음주운전

​법률상담전화  010-6833-5600

인천법무법인우송  032-862-5056        

​

 

인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

도로교통법 음주운전 음주측정거부 2회 가중처벌 위헌결정 재심청구가능

 

도로교통법 제148조의2(벌칙) 제1항은

 

"제44조제1항 또는 제2항을 위반(자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전한 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 같은 조 제1항 또는 제2항을 위반한 사람(형이 실효된 사람도 포함한다)은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다

 

1. 제44조제2항을 위반한 사람은 1년 이상 6년 이하의 징역이나 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제44조제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 6년 이하의 징역이나 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제44조제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다."

 

라고 규정하고 있습니다.

 

즉 음주운전 또는 음주측정거부죄로 벌금형 이상 확정된 경우 10년 이내에 또다시 음주운전 또는 음주측정거부를 하게 되면 가중처벌을 받게 됩니다.

 

그런데 위 가중처벌 조항은 법률 제19158호 도로교통법으로 개정된 규정입니다.

 

개정 전 도로교통법에는 " 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 같은 조 제1항 또는 제2항을 위반한 사람 " 이라는 문구가 없이 "제44조제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람"이라고만 규정되어 있었습니다.

 

위 조항이 개정된 이유는 헌법재판소에서 개정 전 위 조항에 대하여 위헌결정을 하였기 때문입니다.

 

도로교통법 부칙 제2조는 "제2조(벌칙에 관한 적용례) 제148조의2제1항의 개정규정은 제44조제1항 또는 제2항을 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받아 이 법 시행 전에 그 형이 확정된 사람으로서 이 법 시행 이후 다시 같은 조 제1항 또는 제2항을 위반한 사람에 대해서도 적용한다."라고 규정하고 있습니다.

 

따라서 개정 전에 위 조항을 위반하여 벌금형 이상의 형이 확정된 사람은 10년 내에 다시 위 조항을 위반하여 재판을 받게 될 때 2회 위반으로 가중처벌을 받게 됩니다.

 

이러한 경우 가중처벌을 벗어날 수 있는 소송법상 절차가 재심청구입니다.

 

도로교통법 개정 전에 위 조항을 위반하여 가중처벌을 받았던 사람이 10년 내에 또 다시 음주운전 또는 음주측정거부죄로 재판을 받게 되었다면, 종전 가중처벌을 받았던 판결에 대하여 재심청구를 해서 다시 재판을 받을 필요성이 있습니다.

 

재심을 청구하게 되면, 위 조항이 위헌결정으로 인하여 무효가 되었기 때문에 재심사유가 되므로 종전 판결은 없어지고 재심 판결 확정시에 형이 확정되는 것입니다.

 

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)
[대법원 2019. 4. 11. 선고 2018도17909 판결]
유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대하여 다시 심판을 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에는 종전의 확정판결은 당연히 효력을 상실한다(대법원 2005. 9. 28.자 2004모453 결정, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도4019 판결 등 참조). 

 

 

따라서 재심청구를 하게 되면 재심판결확정시에 형이 확정되는 것이므로 현재 음주운전으로 가중처벌조항에 따라 재판을 받는 것은 가중처벌조항을 적용할 수 없게 됩니다.

 

즉 음주운전 2회 이상으로 형사재판을 받는 경우, 종전 음주운전 판결에 대하여 재심청구를 하게 되면, 현재 형사재판에서 음주운전 2회로 인한 가중처벌은 면하게 되는 것입니다. 

 

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(절도)

[대법원 2019. 4. 11. 선고 2018도17909 판결]

【판시사항】

[1] 유죄의 확정판결에 대한 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대하여 다시 심판을 한 후 재심판결을 선고하여 확정된 경우, 종전의 확정판결은 당연히 효력을 상실하는지 여부(적극)
[2] 형사소송법 제420조 제4호의 재심사유에서 정한 ‘원판결의 증거된 재판’의 의미

 

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  가. 유죄의 확정판결에 대하여 재심개시결정이 확정되어 법원이 그 사건에 대하여 다시 심판을 한 후 재심의 판결을 선고하고 그 재심판결이 확정된 때에는 종전의 확정판결은 당연히 효력을 상실한다(대법원 2005. 9. 28.자 2004모453 결정, 대법원 2017. 9. 21. 선고 2017도4019 판결 등 참조). 
나.  한편 형사소송법 제420조 제4호는 ‘원판결의 증거된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때’를 유죄의 확정판결에 대한 재심청구의 사유로서 규정하고 있는데, 위 규정에서 정한 ‘원판결의 증거된 재판’이라 함은 원판결의 이유 중에서 증거로 채택되어 죄로 되는 사실을 인정하는 데 인용된 다른 재판을 뜻한다(대법원 1986. 8. 28.자 86모15 결정 등 참조).
 
2.  기록 등에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 
가.  피고인은 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 4차례 처벌받은 후 2008. 4. 2. 전주지방법원에서 같은 죄로 징역 3년 6월을 선고받았고, 그 판결이 그대로 확정되었다.
 
나.  피고인은 2014. 4. 17. 전주지방법원에서 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(절도)죄로 징역 3년 6월을 선고받았고, 같은 해 6. 24. 광주고등법원에서 피고인의 항소가 기각되어 위 판결이 그대로 확정되었으며(이하 ‘이 사건 확정판결’이라 한다), 2017. 6. 20. 그 형의 집행을 종료하였다.
 
다.  제1심은, 이 사건 확정판결을 증거로 채택·인용하여 피고인이 이 사건 확정판결에 의한 전과를 포함하여 2회 이상 실형을 선고받고 그 집행이 끝난 후 3년 이내인 2017. 9. 10.경부터 같은 해 12. 12.경까지 총 6회에 걸쳐 다시 상습적으로 절도죄 또는 절도미수죄를 범하였다는 사실(이하 ‘이 사건 범죄사실’이라 한다)을 인정하고, 이 사건 범죄사실에 대해 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제5조의4 제6항, 형법 제329조, 제342조를 적용하여 피고인에 대해 유죄로 판단하였다. 원심은 이러한 제1심의 판단을 유지하였다.
 
라.  한편 전주지방법원은 2018. 12. 6. 2018재고합3호 사건에서 이 사건 확정판결에 대하여, 헌법재판소 2015. 11. 26. 선고 2013헌바343 전원재판부 결정에 따라 효력을 상실한 구 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률(2010. 3. 31. 법률 제10210호로 개정되고, 2016. 1. 6. 법률 제13717호로 개정되기 전의 것) 제5조의4 제6항, 제1항, 형법 제329조를 적용한 것에는 헌법재판소법 제47조 제4항의 재심사유가 있다는 이유로 재심개시결정을 하였다. 이후 재심심판절차에서 2019. 2. 15. 피고인에게 징역 3년 6월의 판결이 선고되었고(이하 ‘이 사건 재심판결’이라 한다), 이 사건 재심판결은 2019. 2. 23. 그대로 확정되었다.
 
3.  위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 확정판결은 제1심판결의 이유 중 증거의 요지에 명시되어 이 사건 범죄사실을 유죄로 인정하는 데 인용된 다른 재판에 해당한다. 그런데 원심판결 선고 후 이 사건 재심판결이 선고되어 확정됨으로써 이 사건 확정판결은 종국적으로 그 효력을 상실하는 등 변경되었다. 따라서 제1심판결에는 형사소송법 제420조 제4호에서 정한 ‘원판결의 증거된 재판이 확정재판에 의하여 변경된 때’에 해당하는 재심청구의 사유가 있고, 이와 같은 결론을 유지한 원심판결에 대해서는 같은 법 제383조 제3호에 규정된 ‘재심청구의 사유가 있는 때’에 해당하는 사유가 있다. 이러한 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다.
 
4.  그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원으로 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

헌법재판소법

[시행 2022. 2. 3.] [법률 제18836호, 2022. 2. 3., 일부개정]

 

 제47조(위헌결정의 효력) ① 법률의 위헌결정은 법원과 그 밖의 국가기관 및 지방자치단체를 기속(羈束)한다.

② 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항은 그 결정이 있는 날부터 효력을 상실한다. <개정 2014. 5. 20.>

③ 제2항에도 불구하고 형벌에 관한 법률 또는 법률의 조항은 소급하여 그 효력을 상실한다. 다만, 해당 법률 또는 법률의 조항에 대하여 종전에 합헌으로 결정한 사건이 있는 경우에는 그 결정이 있는 날의 다음 날로 소급하여 효력을 상실한다. <신설 2014. 5. 20.>

④ 제3항의 경우에 위헌으로 결정된 법률 또는 법률의 조항에 근거한 유죄의 확정판결에 대하여는 재심을 청구할 수 있다. <개정 2014. 5. 20.>

⑤ 제4항의 재심에 대하여는 「형사소송법」을 준용한다. <개정 2014. 5. 20.>

[전문개정 2011. 4. 5.]

 

형사소송법

[시행 2022. 9. 10.] [법률 제18862호, 2022. 5. 9., 일부개정]

 

제427조(재심청구의 시기) 재심의 청구는 형의 집행을 종료하거나 형의 집행을 받지 아니하게 된 때에도 할 수 있다.

 

제435조(재심개시의 결정) ①재심의 청구가 이유있다고 인정한 때에는 재심개시의 결정을 하여야 한다.

②재심개시의 결정을 할 때에는 결정으로 형의 집행을 정지할 수 있다. <개정 1995. 12. 29.>

 

제439조(불이익변경의 금지) 재심에는 원판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다.

[전문개정 2020. 12. 8.]

 

도로교통법

[시행 2023. 10. 24.] [법률 제19745호, 2023. 10. 24., 일부개정]

 

제148조의2(벌칙) ① 제44조제1항 또는 제2항을 위반(자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전한 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)하여 벌금 이상의 형을 선고받고 그 형이 확정된 날부터 10년 내에 다시 같은 조 제1항 또는 제2항을 위반한 사람(형이 실효된 사람도 포함한다)은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다. <개정 2023. 1. 3.>

1. 제44조제2항을 위반한 사람은 1년 이상 6년 이하의 징역이나 500만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

2. 제44조제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 6년 이하의 징역이나 1천만원 이상 3천만원 이하의 벌금에 처한다.

3. 제44조제1항을 위반한 사람 중 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

② 술에 취한 상태에 있다고 인정할 만한 상당한 이유가 있는 사람으로서 제44조제2항에 따른 경찰공무원의 측정에 응하지 아니하는 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 경우로 한정한다)은 1년 이상 5년 이하의 징역이나 500만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2023. 1. 3.>

③ 제44조제1항을 위반하여 술에 취한 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 다음 각 호의 구분에 따라 처벌한다.

1. 혈중알코올농도가 0.2퍼센트 이상인 사람은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금

2. 혈중알코올농도가 0.08퍼센트 이상 0.2퍼센트 미만인 사람은 1년 이상 2년 이하의 징역이나 500만원 이상 1천만원 이하의 벌금

3. 혈중알코올농도가 0.03퍼센트 이상 0.08퍼센트 미만인 사람은 1년 이하의 징역이나 500만원 이하의 벌금

④ 제45조를 위반하여 약물로 인하여 정상적으로 운전하지 못할 우려가 있는 상태에서 자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람은 3년 이하의 징역이나 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

[전문개정 2018. 12. 24.]
[2023.1.3. 법률 제19158호에 의하여 2022.5.26. 헌법재판소에서 위헌 결정된 이 조 제1항을 개정함.]
[2023.1.3. 법률 제19158호에 의하여 2022.8.31. 헌법재판소에서 위헌 결정된 이 조 제1항을 개정함.]
[2023.1.3. 법률 제19158호에 의하여 2021.11.25. 헌법재판소에서 위헌 결정된 이 조 제1항을 개정함.]

 

부      칙 <법률 제19158호, 2023. 1. 3.> 

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제148조의2제1항 및 제2항의 개정규정은 공포 후 3개월이 경과한 날부터 시행한다.

제2조(벌칙에 관한 적용례) 제148조의2제1항의 개정규정은 제44조제1항 또는 제2항을 위반하여 벌금 이상의 형을 선고받아 이 법 시행 전에 그 형이 확정된 사람으로서 이 법 시행 이후 다시 같은 조 제1항 또는 제2항을 위반한 사람에 대해서도 적용한다.

 

 

개정 전 도로교통법

[법률 제18741호, 2022. 1. 11, 일부개정]

 

제148조의2(벌칙) ① 제44조제1항 또는 제2항을 2회 이상 위반한 사람(자동차등 또는 노면전차를 운전한 사람으로 한정한다. 다만, 개인형 이동장치를 운전하는 경우는 제외한다. 이하 이 조에서 같다)은 2년 이상 5년 이하의 징역이나 1천만원 이상 2천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2020.6.9>

 

 

그 외 더 많은 법률정보가 궁금하신 분은

전화문의 하시거나, 직접 방문하시면

친절하게 상담해드립니다.

 

법무법인우송 부장판사 부장검사 출신 변호사