본래적 급부 강제집행불능조서 임의적 급부제공 변제효력 대상적 급부

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

본래적 급부 강제집행불능조서 임의적 급부제공 변제효력 대상적 급부

 

 

피고는 원고에게 주식을 인도하고 그 주식에 대한 강제집행이 불능일 때에는 돈을 지급하라는 판결에 따라 원고가 피고에 대하여 주식인도를 요청하였으나 피고가 임의이행을 거절하면,

 

실제 주식이 발행되었다면 이를 '주권'이 발행된 주식이라고 하는데, 주권에 대한 강제집행은 유체동산에 대한 강제집행의 방법과 동일한 방법으로 집행합니다.

 

 

주식에 대한 강제집행은 주권 발행 여부, 한국예탁결제원에 예탁 여부, 채무자가 주권을 점유하고 있는지 등에 따라 강제집행방법이 다른데, 여기에서는 주권이 발행되어 채무자가 주권을 점유하고 있는 경우에 대한 강제집행방법에 한해서 살펴보겠습니다.

 

 

 

유체동산에 대한 강제집행은 집행관에게 신청해야 합니다. 집행관은 통상 법원 건물 내에 사무소가 있으며, 법원 건물 내에 있는 집행관 사무소에서 주식(주권)인도강제집행을 신청하면 됩니다.

 

 

따라서 원고는 법원의 집행관에게 주식인도강제집행을 신청할 수 있고, 집행관은 피고가 소지하고 있는 주권을 강제적으로 점유하는 방법으로 압류하게 됩니다.

 

만약 피고가 주식(주권)을 소지하고 있지 않으면 강제집행을 할 수가 없으므로 집행관은 집행불능조서를 작성합니다.

 

주식인도에 대한 강제집행불능조서가 작성되면 '돈을 지급하라'는 판결에 따라 금전청구를 원인으로 한 강제집행을 할 수 있으므로 원고는 피고의 모든 재산에 대하여 강제집행을 할 수 있게 됩니다.

 

정리하면, '주식을 인도'라는 판결에 따른 강제집행은 그 주식(주권)을 인도받는 강제집행만 할 수 있으나, '주식인도에 대한 강제집행이 불능일 때에는 돈을 지급하라'는 판결이 있을 때에는 집행불능조서 작성 후에 채무자의 모든 재산에 대하여 금전채권을 원인으로 한 강제집행을 할 수 있다는 것입니다.

 

아래 판결에서 본래적 급부는 '주식을 인도하라'는 것이며, 대상적 급부는  '주식인도에 대한 강제집행이 불능일 때에는 돈을 지급하라'는 것이라고 이해하면 됩니다.

 

본래적 급부에 대한 강제집행에 착수하였으나 그것이 집행불능이 되어 대상적 급부청구권이 발생하면, 채권자는 본래적 급부에 대한 수령을 거절할 수 있게 되고(민법 제395조 참조), 따라서 그 후 채무자가 임의로 본래적 급부를 제공하더라도 채권자가 이를 수령하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그로써 바로 본래적 급부에 관한 의무 이행의 효력이 발생한다고 볼 수 없으며,

 

 

가집행선고부 선행판결에 기하여 이루어진 강제집행에 의한 집행불능 효력은 그 강제집행의 시점에 이미 발생하였고, 이에 따라 피고들이 본래적 급부청구권과 대상적 급부청구권 중 어느 것을 집행할 것인지에 대한 선택권을 가지게 되었으므로, 선행판결 확정 후 원고가 일방적으로 피고들 명의의 증권 계좌에 이 사건 회사 주식을 이체한 것은 채무의 본지에 따른 이행으로 볼 수 없어 변제의 효력이 없다는 취지의 대법원 판결입니다. 

 

 

<사실관계>

 

피고들은, 원고가 2015년경 피고들과의 공동투자약정에 따라 소외 회사(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)의 전환사채를 인수한 후 2018. 1.경 그 전환권을 행사하여 이 사건 회사 주식을 보유하고 있으므로 그중 전체 인수대금에서 피고들의 투자금이 차지하는 비율에 상응하는 주식을 피고들에게 인도할 의무가 있다고 주장하면서, 2018년경 원고를 상대로 주식의 인도 등을 구하는 소를 제기하였다.

 

 

위 사건의 항소심은 2019. 8. 14. ‘원고는 피고 1에게 이 사건 회사 주식 6만주를 인도하고, 위 주식에 대한 강제집행이 불능일 때에는 5억 8,800만원을 지급하라. 원고는 피고 2에게 이 사건 회사 주식 2만 주를 인도하고, 위 주식에 대한 강제집행이 불능일 때에는 1억 9,600만원을 지급하라.’는 취지의 가집행선고부 판결(이하 ‘선행판결’이라 한다)을 선고하였고, 선행판결은 2019. 12. 16. 그대로 확정되었다.

 

 

한편, 피고들은 선행판결이 확정되기 전에 그 가집행선고를 기초로 주식 인도 부분에 대한 강제집행을 신청하였고, 집행관은 2019. 10. 15. 그 강제집행에 착수하였으나 원고가 ‘인도할 주식을 가지고 있지 않다.’는 취지로 답변하여 주식을 인도받지 못하자, 그와 같은 사유를 기재하여 집행불능조서를 작성하였다.

 

 

이에 피고 1은 선행판결 주문 중 금전 지급 부분에 기하여 2019. 11. 29. 및 2020. 1. 31. 법원에서 원고의 금전채권에 대한 채권압류 및 추심명령을 받았다.

 

 

그 후 원고는 2020. 2. 26. 피고 1의 증권 계좌로 이 사건 회사 주식 6만 주를, 피고 2의 증권 계좌로 이 사건 회사 주식 2만주를 각 이체하였다.

 

 

대법원 2021다239905   청구이의   (카)   상고기각 

 

[본래적 급부와 함께 집행불능 시 대상적 급부의 이행을 명한 판결에 대하여 청구이의의 소가 제기된 사건]

 

◇1. 본래적 급부에 대한 강제집행이 불능에 이른 후 채무자가 임의로 본래적 급부를 제공한 경우 변제의 효력이 있는지 여부(원칙적 소극), 2. 이러한 법리는 본래적 급부에 대한 강제집행이 판결 확정 전의 가집행선고에 의한 것인 경우에도 마찬가지인지 여부(원칙적 적극)◇

 

  채권적 청구권에 기하여 물건의 인도를 구함과 동시에 그 집행불능에 대비하여 손해배상을 구하는 경우, 그중 대상적 급부인 손해배상청구는 민법 제390조의 이행불능으로 인한 전보배상 또는 민법 제395조의 이행지체로 인한 전보배상을 구하는 것으로서, 이러한 청구의 병합은 현재의 급부청구인 본래적 급부청구와 사실심 변론종결 후에 발생하는 장래의 급부청구인 대상적 급부청구의 단순병합에 해당한다(대법원 1975. 5. 13. 선고 75다308 판결, 대법원 2006. 1. 27. 선고 2005다39013 판결 등 참조). 대상적 급부로서 이행지체로 인한 전보배상을 구하여 본래적 급부의 이행과 함께 대상적 급부의 이행을 명한 판결이 선고되고, 그에 기초하여 본래적 급부에 대한 강제집행에 착수하였으나 그것이 집행불능이 되어 대상적 급부청구권이 발생하면, 채권자는 본래적 급부에 대한 수령을 거절할 수 있게 된다(민법 제395조 참조). 따라서 그 후 채무자가 임의로 본래적 급부를 제공하더라도 채권자가 이를 수령하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그로써 바로 본래적 급부에 관한 의무 이행의 효력이 발생한다고 볼 수 없다[대법원 1960. 5. 19. 선고 4292민상719 판결, 대법원 1984. 6. 26. 84다카320 판결, 대법원 1990. 12. 11. 선고 90다카27129 판결, 대법원 2010. 7. 29. 선고 2010다35497, 2010다35503(독립당사자참가의소) 판결 등 참조].

  나아가 가집행선고부 판결의 집행력은 후일 본안판결 또는 가집행선고가 취소·변경될 것을 해제조건으로 그 선고 즉시 발생하므로, 본래적 급부의 이행과 함께 대상적 급부의 이행을 명한 판결이 확정되기 전에 그 가집행선고부 판결에 기하여 한 본래적 급부에 대한 강제집행이 집행불능에 이른 경우에도 이후 위 판결 또는 가집행선고가 취소·변경되지 않는 한 그 집행불능의 시점에 대상적 급부청구권이 발생한다.

 

☞  피고들이 가집행선고부 선행판결이 확정되기 전에 본래적 급부(대체물인 주권의 인도)에 대한 강제집행에 착수하여 그것이 집행불능에 이른 후, 피고 1이 대상적 급부(위 주권의 변론종결시점 기준 시가 상당액의 지급)에 대한 강제집행에 나아가자, 원고가 피고들 명의의 증권 계좌로 위 주식을 이체한 후 위 판결에 대한 청구이의의 소를 제기함 

 

☞  원심은, 가집행선고부 선행판결에 기하여 이루어진 강제집행에 의한 집행불능 효력은 그 강제집행의 시점에 이미 발생하였고, 이에 따라 피고들이 본래적 급부청구권과 대상적 급부청구권 중 어느 것을 집행할 것인지에 대한 선택권을 가지게 되었으므로, 선행판결 확정 후 원고가 일방적으로 피고들 명의의 증권 계좌에 이 사건 회사 주식을 이체한 것은 채무의 본지에 따른 이행으로 볼 수 없어 변제의 효력이 없다는 취지로 판단하였음

 

☞  대법원은 위와 같은 법리를 설시하면서, 원고의 청구를 기각한 원심을 수긍하여 상고를 기각함

 

 

 

 

민법

[시행 2024. 5. 17.] [법률 제19409호, 2023. 5. 16., 타법개정]

 

제390조(채무불이행과 손해배상) 채무자가 채무의 내용에 좇은 이행을 하지 아니한 때에는 채권자는 손해배상을 청구할 수 있다. 그러나 채무자의 고의나 과실없이 이행할 수 없게 된 때에는 그러하지 아니하다.

 

제395조(이행지체와 전보배상) 채무자가 채무의 이행을 지체한 경우에 채권자가 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하여도 그 기간내에 이행하지 아니하거나 지체후의 이행이 채권자에게 이익이 없는 때에는 채권자는 수령을 거절하고 이행에 갈음한 손해배상을 청구할 수 있다.

 

 

 

 

 

 

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법무법인우송 부장판사 부장검사 출신 변호사