부동산임의경매이의신청 기판력 근저당권부채권 부종성 수반성

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

 

부동산임의경매이의신청 기판력 저당권부채권 부종성 수반성

 

상당히 복잡한 사안입니다. 부동산의 소유자(채무자)가 근저당권을 설정하였는데, 근저당권자가 자신의 근저당권의 피담보채권을 다른 제3자에게 채권양도를 하면서 근저당권이전등기를 하였고, 그 근저당권을 이전받은 제3자의 채권자가 그 근저당권부채권을 압류하였습니다.

 

그후 근저당권을 이전받은 제3자가 근저당권을 행사하여 부동산임의경매신청을 하였고, 소유자는 임의경매신청에 대하여 이의신청을 하였습니다.

 

중간에 임의경매신청을 하였다가 소유자의 이의신청에 의하여 취소된 사실이 있으나, 사안의 쟁점을 명확히 하기 위하여 생략하였습니다.

 

원래의 근저당권자가 제3자에게 근저당권을 이전해 주면서 채권양도를 하였으나, 채권양도에 관한 대항력을 갖추지는 못하였던 것입니다.

 

채권양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못하며, 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못합니다. 

위 규정의 의미는, 채권양도는 채무자에게 통지(또는 승낙)하여야 효력이 있으며, 다만 제3자에 대하여 효력이 발생하여려면 확정일지있는 증서에 의하여야 한다는 것입니다. 즉 채권자가 채무자에게 채권양도의 통지를 하면 채권양도는 일단 유효하게 성립하는 것인데, 채무자를 제외한 다른 제3자에 대하여 효력을 주장하려면 확정일자있는 증서(일반적으로 내용증명우편)에 의한 통지가 있어야 합니다.

 

이에 채무자(부동산 소유자)는 제3자(현재 등기부상 근저당권자 = 근저당권을 이전받은 자 = 채권양수인)를 상대로 근저당권에 의한 임의경매개시결정에 대하여 이의신청을 하였고, 원심 법원은 근저당권말소소송에 의하여 기판력이 발생하였다는 사유로 임의경매개시결정에 대한 이의신청을 기각하였으나, 대법원은 기판력을 적용할 사안이 아니며, 채권양도의 대항력에 관하여 추가로 살펴보아야 하며, 채권양도의 대항력을 갖추었음은 그 대항력의 유효를 주장하는 채권양수인이 입증하여야 한다고 판시하였습니다.

 

사실관계도 복잡하고 법리도 매우 복잡한 사례입니다. 기판력과 채권양도에 관한 법리를 모두 이해해야 비로소 이해되는 판례입니다.

 

대법원2019마71 경매개시결정에 대한 이의 (아) 파기환송

 

[부동산 소유자 겸 채무자인 신청인이 근저당권을 이전받은 피신청인을 상대로 임의경매개시결정에 대한 이의신청을 한 사건]

 

◇근저당권을 이전받은 피신청인이 채권양도의 대항요건을 갖추지 못한 경우, 신청인의 임의경매개시결정에 대한 이의신청을 받아들일 수 있는지 여부(적극)◇

 

가. 기판력은 전소판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않는 것임은 물론이고, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 한다(대법원 2002. 12. 27. 선고 2000다47361 판결 등 참조). 이러한 확정판결의 기판력은 그 판결의 주문에 포함된 것, 즉 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론 그 자체에만 생기는 것이고, 판결이유에 설시된 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다11847 판결, 대법원 2018. 5. 30. 선고 2017다46236 판결 등 참조).

 

나. 저당권은 피담보채권과 분리하여 양도할 수 없어 저당권의 피담보채권 양도는 언제나 저당권의 양도와 채권양도가 결합되어 행해지므로, 저당권의 피담보채권 양도는 민법 제186조에서 정한 부동산물권변동에 관한 규정과 민법 제449조 내지 452조에서 정한 채권양도에 관한 규정에 따라 규율된다. 따라서 저당권은 물권변동의 일반원칙에 따라 저당권을 이전할 것을 목적으로 하는 물권적 합의와 등기가 있어야 이전되나, 이때의 물권적 합의는 저당권을 양도․양수받는 당사자 사이에 있으면 족하고, 단지 채무자에게 채권양도의 통지나 이에 대한 채무자의 승낙이 있으면 채권양도를 가지고 채무자에게 대항할 수 있게 되는 것이다[대법원 2005. 6. 10. 선고 2002다15412, 2002다15429(병합) 판결 참조].

민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에서 정한 채권자․채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권 실행의 대상인 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정한 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관하여 위 서류의 한도에서 심사하고, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치며, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 저당권과 함께 피담보채권을 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 않더라도 경매신청을 할 수 있고, 이 경우 경매개시결정을 할 때 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2014. 12. 2.자 2014마1412 결정 등 참조).

 

☞ 신청인은 A에게 근저당권을 설정하여 주었고, A는 피신청인에게 근저당권 및 그 피담보채권을 이전함. 그런데 피신청인은 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였고, 그 사이에 B가 A의 근저당권부채권에 대한 압류 및 추심명령을 받음. 신청인은 종전 소송에서 피신청인을 상대로 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였다는 등의 이유로 근저당권이전등기의 말소를 청구하였으나, 신청인 패소판결이 확정됨. 이후 신청인은 같은 이유로 피신청인의 신청에 따라 내려진 임의경매개시결정에 대하여 이의신청을 하였는데, 그 이의신청이 받아들여져 임의경매개시결정이 취소되었음. 이에 피신청인이 다시 임의경매개시신청을 하여 임의경매개시결정이 내려지자, 신청인이 이 사건 이의신청을 함

 

☞ 원심은 종전 말소청구소송의 판결의 기판력이 이 사건 이의신청에 미치고, 선행 이의신청 사건의 결정에는 기판력이 없다는 이유로, 신청인의 이의신청을 기각함

 

☞ 대법원은, 종전 말소청구소송의 기판력은 근저당권설정등기 및 근저당권이전등기 말소청구권의 존부에만 미치므로 피신청인 명의의 근저당권이전등기의 유효 여부는 종전 소송 확정판결의 기판력이 미치지 않고, 피신청인이 채권양도의 대항요건을 모두 갖추었음을 증명하여야 한다는 이유로, 원심결정을 파기환송함

 

 

 

대법원ﾠ2002. 12. 27.ﾠ선고ﾠ2000다47361ﾠ판결ﾠ【소유권이전등기등】
[공2003.2.15.(172),495]
【판시사항】
[1] 법률행위의 성립 과정에서 강박이라는 불법적 방법이 사용됨에 불과한 경우, 그 법률행위가 민법 제103조 소정의 반사회질서의 법률행위로서 무효인지 여부(소극)
[2] 비진의의사표시에 있어서의 '진의'의 의미 및 표의자가 강박에 의하여 증여의 의사표시를 한 경우 비진의의사표시에 해당하는지 여부(소극)
[3] 채무불이행의 성립요건인 '위법성'의 의미
[4] 강박에 의하여 원고에게 부동산에 관한 증여의 의사표시를 한 피고가 그 취소권을 행사하지 않은 채 그 부동산을 제3자에게 이중양도하고 취소권의 제척기간 마저 도과하여 버린 후 그 이중양도계약에 기하여 제3자에게 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 원고에 대한 증여계약상의 소유권이전등기의무를 이행불능케 한 경우, 피고의 원고에 대한 증여계약 자체에 대한 채무불이행이 성립하고, 피고의 위와 같은 이중양도행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위 등에 해당하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 한 사례
[5] 기판력의 객관적 범위
[6] 소송 외에서 전문적인 학식과 경험이 있는 자가 작성한 감정의견서가 서증으로 제출된 경우, 법원이 이를 사실인정의 자료로 삼을 수 있는지 여부(적극)
[7] 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위의 확정에 있어서 과실상계 사유의 유무와 정도의 판단 방법 및 과실상계사유에 대한 사실인정과 비율확정이 사실심의 전권사항인지 여부(적극)
[8] 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효의 기산점 및 매매 목적 부동산에 제3자의 처분금지가처분등기가 기입된 경우, 그 매매계약이 이행불능으로 되는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 민법 제103조에 의하여 무효로 되는 반사회질서 행위는 법률행위의 목적인 권리·의무의 내용이 선량한 풍속 기타 사회질서에 위반되는 경우뿐 아니라 그 내용 자체는 반사회질서적인 것이 아니라고 하여도 법률적으로 이를 강제하거나 법률행위에 반사회질서적인 조건 또는 금전적 대가가 결부됨으로써 반사회질서적 성질을 띠게 되는 경우 및 표시되거나 상대방에게 알려진 법률행위의 동기가 반사회질서적인 경우를 포함하나, 이상의 각 요건에 해당하지 아니하고 단지 법률행위의 성립과정에 강박이라는 불법적 방법이 사용된 데에 불과한 때에는 강박에 의한 의사표시의 하자나 의사의 흠결을 이유로 효력을 논의할 수는 있을지언정 반사회질서의 법률행위로서 무효라고 할 수는 없다.
[2] 비진의의사표시에 있어서의 진의란 특정한 내용의 의사표시를 하고자 하는 표의자의 생각을 말하는 것이지 표의자가 진정으로 마음속에서 바라는 사항을 뜻하는 것은 아니라고 할 것이므로, 비록 재산을 강제로 뺏긴다는 것이 표의자의 본심으로 잠재되어 있었다 하여도 표의자가 강박에 의하여서나마 증여를 하기로 하고 그에 따른 증여의 의사표시를 한 이상 증여의 내심의 효과의사가 결여된 것이라고 할 수는 없다.
[3] 채무불이행에 있어서 확정된 채무의 내용에 좇은 이행이 행하여지지 아니하였다면 그 자체가 바로 위법한 것으로 평가되는 것이고, 다만 그 이행하지 아니한 것이 위법성을 조각할 만한 행위에 해당하게 되는 특별한 사정이 있는 때에는 채무불이행이 성립하지 않는 경우도 있을 수 있다.
[4] 강박에 의하여 원고에게 부동산에 관한 증여의 의사표시를 한 피고가 그 취소권을 행사하지 않은 채 그 부동산을 제3자에게 이중양도하고 취소권의 제척기간 마저 도과하여 버린 후 그 이중양도계약에 기하여 제3자에게 부동산에 관한 소유권이전등기를 경료하여 줌으로써 원고에 대한 증여계약상의 소유권이전등기의무를 이행불능케 한 경우, 피고의 원고에 대한 증여계약 자체에 대한 채무불이행이 성립하고, 피고의 위와 같은 이중양도행위가 사회상규에 위배되지 않는 정당행위 등에 해당하여 위법성이 조각된다고 볼 수 없다고 한 사례.
[5] 기판력이라 함은 기판력 있는 전소 판결의 소송물과 동일한 후소를 허용하지 않음과 동시에, 후소의 소송물이 전소의 소송물과 동일하지는 않다고 하더라도 전소의 소송물에 관한 판단이 후소의 선결문제가 되거나 모순관계에 있을 때에는 후소에서 전소 판결의 판단과 다른 주장을 하는 것을 허용하지 않는 작용을 하는 것이다.
[6] 감정의견이 소송법상 감정인 신문이나 감정의 촉탁방법에 의한 것이 아니고 소송 외에서 전문적인 학식 경험이 있는 자가 작성한 감정의견을 기재한 서면이라 하더라도 그 서면이 서증으로 제출되었을 때 법원이 이를 합리적이라고 인정하면 이를 사실인정의 자료로 할 수 있다.
[7] 채무불이행으로 인한 손해배상책임의 범위를 정함에 있어서의 과실상계 사유의 유무와 정도는 개별 사례에서 문제된 계약의 체결 및 이행 경위와 당사자 쌍방의 잘못을 비교하여 종합적으로 판단하여야 하며, 이 때에 과실상계 사유에 관한 사실인정이나 그 비율을 정하는 것은 그것이 형평의 원칙에 비추어 현저히 불합리한 것이 아닌 한 사실심의 전권사항이라고 할 수 있다.
[8] 소유권이전등기의무의 이행불능으로 인한 전보배상청구권의 소멸시효는 이전등기의무가 이행불능 상태에 돌아간 때로부터 진행된다고 할 것이고, 매매의 목적이 된 부동산에 관하여 제3자의 처분금지가처분의 등기가 기입되었다 할지라도, 이는 단지 그에 저촉되는 범위 내에서 가처분채권자에게 대항할 수 없는 효과가 있다는 것일 뿐 그것에 의하여 곧바로 부동산 위에 어떤 지배관계가 생겨서 채무자가 그 부동산을 임의로 타에 처분하는 행위 자체를 금지하는 것은 아니라 하겠으므로, 그 가처분등기로 인하여 바로 계약이 이행불능으로 되는 것은 아니고, 제3자 앞으로 소유권이전등기가 경료되는 등 사회거래의 통념에 비추어 계약의 이행이 극히 곤란한 사정이 발생하는 때에 비로소 이행불능으로 된다.
(출처 : 대법원 2002.12.27. 선고 2000다47361 판결 소유권이전등기등 [공2003.2.15.(172),495])

 

 

대법원ﾠ2002. 9. 24.ﾠ선고ﾠ2002다11847ﾠ판결ﾠ【소유권이전등기】
[공2002.11.15.(166),2519]
【판시사항】
[1] 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 그 등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 청구기각의 판결을 선고받아 확정된 경우, 기판력의 범위와 소유권의 확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극) 및 그 소유권확인 청구의 소제기가 신의칙에 위반되는지 여부(소극)
[2] 강박을 이유로 증여의 의사표시를 취소함에 있어서 표명되어야 할 의사의 내용
【판결요지】
[1] 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니므로, 계쟁 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 원고가 피고를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 청구기각의 판결을 선고받아 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 말소등기청구권이나 이전등기청구권의 존부에만 미치는 것이지 그 기본이 된 소유권 자체의 존부에는 미치지 아니하고, 따라서 원고가 비록 위 확정판결의 기판력으로 인하여 계쟁 부동산에 관한 등기부상의 소유 명의를 회복할 방법은 없게 되었다고 하더라도 그 소유권이 원고에게 없음이 확정된 것은 아닐 뿐만 아니라, 등기부상 소유자로 등기되어 있지 않다고 하여 소유권을 행사하는 것이 전혀 불가능한 것도 아닌 이상, 원고로서는 그의 소유권을 부인하는 피고에 대하여 계쟁 부동산이 원고의 소유라는 확인을 구할 법률상 이익이 있으며, 이러한 법률상의 이익이 있는 이상에는 특별한 사정이 없는 한 소유권확인 청구의 소제기 자체가 신의칙에 반하는 것이라고 단정할 수 없는 것이다.
[2] 강박을 이유로 증여의 의사표시를 취소함에 있어서는 그 상대방에 대하여 적어도 그 의사표시 자체에 하자가 있으므로 이를 취소한다거나 또는 강박에 의한 증여이니 그 목적물을 반환하라는 취지가 어느 정도 명확하게 표명되어야 한다.

【이유】
1. 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 법률관계의 존부에 관한 판단의 결론에만 미치고 그 전제가 되는 법률관계의 존부에까지 미치는 것은 아니므로, 이 사건 부동산에 관한 피고 명의의 소유권이전등기가 원인무효라는 이유로 원고가 피고를 상대로 그 등기의 말소를 구하는 소송을 제기하였다가 청구기각의 판결을 선고받아 확정되었다고 하더라도, 그 확정판결의 기판력은 소송물로 주장된 말소등기청구권이나 이전등기청구권의 존부에만 미치는 것이지 그 기본이 된 소유권 자체의 존부에는 미치지 아니하고, 따라서 원고가 비록 위 확정판결의 기판력으로 인하여 이 사건 부동산에 관한 등기부상의 소유 명의를 회복할 방법은 없게 되었다고 하더라도 그 소유권이 원고에게 없음이 확정된 것은 아닐 뿐만 아니라, 등기부상 소유자로 등기되어 있지 않다고 하여 소유권을 행사하는 것이 전혀 불가능한 것도 아닌 이상, 원고로서는 그의 소유권을 부인하는 피고에 대하여 이 사건 부동산이 원고의 소유라는 확인을 구할 법률상 이익이 있으며( 대법원 1999. 7. 27. 선고 99다9806 판결 등 참조), 이러한 법률상의 이익이 있는 이상에는 특별한 사정이 없는 한 소유권확인 청구의 소제기 자체가 신의칙에 반하는 것이라고 단정할 수 없는 것이다.
원심은, 이 사건 부동산이 원고의 소유임의 확인을 구하는 이 사건 예비적 청구의 소(이하 '이 사건 소'라고 한다)가 전소인 원고의 피고에 대한 소유권이전등기말소 소송의 확정판결의 기판력에 저촉되므로 허용될 수 없다는 피고의 주장을 배척한 다음, 피고의 다음 주장 즉 이 사건 소가 패소 확정된 전소에서의 소송 목적을 이루기 위하여 단지 소송의 형태만을 바꾸어 되풀이하는 것에 불과하므로 신의칙상 허용되지 아니한다는 주장에 대하여는, 신의칙이라는 일반조항을 기준으로 하여 소의 적부를 결정하는 것은 그 구체적인 기준의 설정이나 예측가능성 등의 면에서 불안정한 결과를 초래할 위험성이 있으므로 이를 섣불리 채용하기 어려울 뿐만 아니라, 신의칙에 기하여 소송의 반복을 금지하기 위하여는 적어도 그 판단이 전소에서 주요한 쟁점으로 되어 양당사자가 공격방어를 다한 사항에 대하여 내려졌고 따라서 상대방에게 그 사항에 대한 다툼은 이미 결말이 났다고 하는 정당한 신뢰가 생겼을 것이 요구된다고 할 것인데, 전소에서는 판시의 진정서나 탄원서에 기한 취소의 여부가 쟁점이 되지 않아 그 점에 관하여 심리ㆍ판단이 없었음에 반하여 원고가 이 사건에서 비로소 그러한 주장을 하고 있으니, 전소와 이 사건 소는 이 점에 관한 한 실질적인 쟁점을 달리하고 있다는 이유로 피고의 위 주장도 역시 배척하였는바, 기록 및 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은 기판력, 소송요건 또는 확인의 이익, 반복소송에 있어서의 신의칙 위반에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.
2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 갑 제34호증, 갑 제35호증, 갑 제38호증의 2 내지 4의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하여, 원고와 소외 장원춘, 안영모는 1980. 11.경 원호처장에게 진정서(갑 제34호증, 갑 제38호증의 3)를 제출하였는데, 그 진정서에는 이 사건 분조합이 이 사건 부동산을 원고에게 명의신탁하여 취득한 경위와 증여의 의사표시를 하게 된 경위를 기재한 다음 "왜곡된 것을 사실규명하여 적정조치 있기를 바라마지 않습니다."라고 기재한 사실, 또한 원고 외 25명의 이 사건 분조합 조합원들은 1981. 5.경 대통령에게 탄원서(갑 제35호증, 갑 제38호증의 2)를 제출하였는데, 그 탄원서에는 이 사건 분조합의 결성경위, 재산헌납경위 등을 기재한 다음 "저희들 평생 소망사업의 자활터전으로 원상복구가 이루어지도록 관대하신 선처 있으시기를 간청하오며"라고 기재한 사실을 인정한 다음, 사정이 이러하다면 원고는 원호처장과 대통령에게 진정서 및 탄원서를 제출하면서 증여 의사표시의 취소를 전제로 이 사건 부동산에 관한 원상회복을 청구하였다고 선해할 수 있으므로 원고의 이 사건 부동산에 대한 증여의 의사표시는 위 진정서 및 탄원서의 제출로써 적법하게 취소되었다고 봄이 상당하다고 판단하였다.
그러나 이 사건과 같은 경우 강박을 이유로 증여의 의사표시를 취소함에 있어서는 그 상대방에 대하여 적어도 그 의사표시 자체에 하자가 있으므로 이를 취소한다거나 또는 강박에 의한 증여이니 그 목적물을 반환하라는 취지가 어느 정도 명확하게 표명되어야 할 것인바, 기록에 의하면, 위 진정서와 탄원서에는 원고가 강박(피고 산하 계엄사령부 합동수사본부의 수사관들에 의한 강박)을 당하여 피고에게 증여의 의사표시를 하게 되었다는 내용은 기재되어 있지 아니하고, 오히려 거기에는 피고 산하 원호처가 이 사건 분조합을 국가기관으로 잘못 해석함으로 인하여 그 전제 아래 수사가 이루어졌으니 왜곡된 것을 바로 잡는 조치가 있기를 바란다거나 또는 대통령에 대하여 원호처의 위와 같은 잘못을 시정하고 향후 관대한 선처가 있기를 간청한다는 취지가 기재되어 있을 뿐임을 알 수 있고, 여기에다가 원고가 위 진정서를 보낸 시점은 비상계엄이 해제된 1981. 1. 21. 이전으로서 당시 원고에 대한 강박상태가 계속되고 있었던 점, 원고는 전소에서 위 진정서나 탄원서의 존재나 내용을 잘 알면서도 이를 취소의 의사표시가 있었다는 것의 근거로 주장하거나 증거로 제출하지는 아니하였던 점 등의 제반 사정을 종합하여 보면, 원고가 이러한 진정서와 탄원서를 원호처장이나 대통령에게 보낸 것만으로는 위 증여의 의사표시가 적법하게 취소된 것으로 보기 어렵고, 갑 제38호증의 4의 기재와 변론의 전취지를 합하여 보아도 마찬가지라고 할 것이다.
그럼에도 불구하고, 원심이 위와 같은 이유를 내세워 이 사건 증여 의사표시가 위 진정서나 탄원서에 의하여 취소되었다고 판단한 것은 채증법칙을 위반하였거나 의사표시의 해석에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 위법을 저지른 것이라 아니할 수 없으므로, 이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.
3. 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 주문과 같이 판결한다.
(출처 : 대법원 2002.09.24. 선고 2002다11847 판결 소유권이전등기 [공2002.11.15.(166),2519])

 

대법원ﾠ2014.12.2.ﾠ자ﾠ2014마1412ﾠ결정ﾠ【경매개시결정에대한이의】
[미간행]
【판시사항】
피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자가 저당권실행을 위한 경매를 신청한 경우, 경매개시결정을 할 때 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명하여야 하는지 여부(소극) 및 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서 신청채권자가 위 사유를 증명하여야 하는지 여부(적극)

【이 유】
재항고이유를 판단한다.
1. 부동산에 대한 저당권 등의 담보권을 실행하기 위해서는 실체법상 담보권이 존재하고, 그 담보권의 피담보채권이 존재하며, 그 피담보채권의 변제기가 도래하여야 하는 것이지만, 민사집행법은 부동산에 대한 담보권실행을 위한 경매의 개시 요건으로서 민사집행규칙 제192조에 정해진 채권자·채무자 및 소유자(제1호), 담보권과 피담보채권의 표시(제2호), 담보권의 실행 대상이 될 재산의 표시(제3호), 피담보채권의 일부에 대하여 담보권을 실행하는 때에는 그 취지와 범위(제4호)를 기재한 신청서와 민사집행법 제264조에 정해진 담보권의 존재를 증명하는 서류를 제출하면 된다. 집행법원은 담보권의 존재에 관해서 위 서류의 한도에서 심사를 하며, 그 밖의 실체법상의 요건은 신청서에 기재하도록 하는 데 그치고, 담보권실행을 위한 경매절차의 개시요건으로서 이를 증명하도록 요구하고 있지 않다. 따라서 피담보채권을 저당권과 함께 양수한 자는 저당권이전의 부기등기를 마치고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있으며, 이 경우에 경매개시결정을 할 때에 피담보채권의 양수인이 채무자에 대한 채권양도의 대항요건을 갖추었다는 점을 증명할 필요는 없지만, 적어도 그와 같은 사유는 경매개시결정에 대한 이의나 항고절차에서는 신청채권자가 증명하여야 한다(대법원 2000. 10. 25.자 2000마5110 결정, 대법원 2004. 7. 28.자 2004마158 결정 등 참조).
2. 원심결정 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
가. 서울 (주소 생략)오피스텔 제1층 제101호, 제1층 제102호, 제지1층 제비101호(이하 위 각 구분건물을 통틀어 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 2004. 3. 30. 신청외인 앞으로 각 소유권보존등기가 마쳐졌다.
나. 이 사건 각 부동산을 공동담보로 하여 2006. 5. 22. 근저당권자를 주식회사 하나은행(이하 ‘하나은행’이라 한다), 채무자 겸 근저당권설정자를 신청외인으로 하는 채권최고액 55억 2,000만 원의 근저당권설정등기가 각 마쳐졌다.
다. 스마트에스제팔차유동화전문 유한회사(이하 ‘스마트에스’라 한다)는 자산유동화에 관한 법률에 의하여 설립된 유동화전문회사로서 2011. 6. 22. 메리츠종합금융증권 주식회사가 하나은행으로부터 2011. 4. 21. 양수한 근저당권이 붙은 신청외인에 대한 채권을 유동화자산으로 양수하였고, 하나은행은 2011. 6. 22.경 같은 법 제6조 제1항에 따라 금융감독원에 양도사실을 등록하였다.
라. 스마트에스는 2013. 4. 30. 이 사건 각 부동산에 관하여 부동산임의경매를 신청하였고, 경매법원은 2013. 5. 1. 임의경매개시결정을 하여 2013. 5. 15. 그 개시결정의 기입등기가 마쳐졌다.
마. 이 사건 각 부동산 중 5/100 지분에 관하여 2013. 5. 16. 재항고인 앞으로 각 소유권이전등기가 마쳐졌다.
3. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 신청외인에 대한 채권을 근저당권과 함께 양수한 스마트에스로서는 자산유동화에 관한 법률 제6조 제1항에 따라 그 양도사실이 등록되고 저당권실행의 요건을 갖추고 있는 한 채권양도의 대항요건을 갖추고 있지 아니하더라도 경매신청을 할 수 있을 것이나, 이 경우에도 이 사건 각 부동산 위의 권리자로서 그 권리를 증명한 재항고인이 이해관계인으로서 경매개시결정에 대한 이의신청을 한 이상 신청채권자인 스마트에스는 그 이의절차에서 채권양도의 대항요건을 갖추었음을 증명하여야 할 것이다.
그럼에도 이와 달리 원심은 피담보채권과 근저당권을 양수한 스마트에스가 그 피담보채권에 관하여 채권양도의 대항요건을 갖추었는지 여부를 심리·판단하지 아니하고, 재항고인이 채권양도의 대항요건의 흠결을 주장할 수 있는 제3자에 해당하지 않는다는 등의 사정만을 이유로 들어 스마트에스가 채권양도의 대항요건을 갖추지 못하였음을 다투는 재항고인의 주장을 배척하고 말았다.
따라서 이러한 원심의 판단에는 담보권실행을 위한 경매에서의 경매개시결정에 대한 이의절차의 이해관계인 및 이의 사유에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 재판에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다.
4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.
(출처 : 대법원 2014.12.02. 자 2014마1412 결정 경매개시결정에대한이의 [미간행])

 

민사소송법

제216조(기판력의 객관적 범위) ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.

②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.

 

민법

제186조(부동산물권변동의 효력) 부동산에 관한 법률행위로 인한 물권의 득실변경은 등기하여야 그 효력이 생긴다.

 

제449조(채권의 양도성) ①채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

②채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 제450조(지명채권양도의 대항요건) ①지명채권의 양도는 양도인이 채무자에게 통지하거나 채무자가 승낙하지 아니하면 채무자 기타 제삼자에게 대항하지 못한다.

②전항의 통지나 승낙은 확정일자있는 증서에 의하지 아니하면 채무자 이외의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 제451조(승낙, 통지의 효과) ①채무자가 이의를 보류하지 아니하고 전조의 승낙을 한 때에는 양도인에게 대항할 수 있는 사유로써 양수인에게 대항하지 못한다. 그러나 채무자가 채무를 소멸하게 하기 위하여 양도인에게 급여한 것이 있으면 이를 회수할 수 있고 양도인에 대하여 부담한 채무가 있으면 그 성립되지 아니함을 주장할 수 있다.

②양도인이 양도통지만을 한 때에는 채무자는 그 통지를 받은 때까지 양도인에 대하여 생긴 사유로써 양수인에게 대항할 수 있다.

 제452조(양도통지와 금반언) ①양도인이 채무자에게 채권양도를 통지한 때에는 아직 양도하지 아니하였거나 그 양도가 무효인 경우에도 선의인 채무자는 양수인에게 대항할 수 있는 사유로 양도인에게 대항할 수 있다.

②전항의 통지는 양수인의 동의가 없으면 철회하지 못한다.

민사집행법

제264조(부동산에 대한 경매신청) ①부동산을 목적으로 하는 담보권을 실행하기 위한 경매신청을 함에는 담보권이 있다는 것을 증명하는 서류를 내야 한다.

②담보권을 승계한 경우에는 승계를 증명하는 서류를 내야 한다.

③부동산 소유자에게 경매개시결정을 송달할 때에는 제2항의 규정에 따라 제출된 서류의 등본을 붙여야 한다.

 

민사집행규칙

제192조(신청서의 기재사항) 담보권 실행을 위한 경매, 법 제273조의 규정에 따른 담보권 실행이나 권리행사 제201조에 규정된 예탁유가증권에 대한 담보권 실행 또는 제201조의2에 규정된 전자등록주식등에 대한 담보권 실행(다음부터 “경매등”이라 한다)을 위한 신청서에는 다음 각호의 사항을 적어야 한다. <개정 2019. 9. 17.>

1. 채권자ㆍ채무자ㆍ소유자(광업권ㆍ어업권, 그 밖에 부동산에 관한 규정이 준용되는 권리를 목적으로 하는 경매의 신청, 법 제273조의 규정에 따른 담보권 실행 또는 권리행사의 신청 제201조에 규정된 예탁유가증권에 대한 담보권 실행 신청 및 제201조의2에 규정된 전자등록주식등에 대한 담보권 실행 신청의 경우에는 그 목적인 권리의 권리자를 말한다. 다음부터 이 편 안에서 같다)와 그 대리인의 표시

2. 담보권과 피담보채권의 표시

3. 담보권 실행 또는 권리행사의 대상인 재산의 표시

4. 피담보채권의 일부에 대하여 담보권 실행 또는 권리행사를 하는 때에는 그 취지와 범위

 

 

 

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