일반채권자 우선배당 선순위근저당권자 채권양도 소송신탁해당

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

일반채권자 우선배당 선순위근저당권자 채권양도 소송신탁해당 무효

 

일반채권자가 우선변제권이 없는 일반채권을 우선변제권이 있는 근저당권의 피담보채권에 포함되게 하기 위하여 근저당권자에게 자신의 일반채권을 채권양도한 후 채권양도를 받은 근저당권자가 부동산임의경매를 신청하여 경매된 사안입니다. 

 

채무자의 부동산에 대하여 경매가 되면, 근저당권자는 근저당권설정일에 따라 우선변제를 받게 되고, 일반채권자는 근저당권자에게 우선 배당하고 남은 금액을 배당받게 됩니다.

 

부동산경매시 매각대금이 경매절차비용 + 근저당권의 채권액 + 일반채권자의 채권액 보다 큰 금액이라면 일반채권자도 자신의 채권에 대하여 전부 배당받을 수 있을 것입니다. 그러나 이는 결과적으로 그러한 상황이어야 하는 것입니다.

 

경매신청시에는 부동산의 매각대금이 일반채권자에게도 채권액 전부 배당될 금액으로 매각될지여부는 누구도 알 수 없습니다. 

 

가령 부동산의 시세가 3억원인데, 경매시 매각대금이 3억원 이상으로 낙찰될지 여부는 매우 불확실합니다. 대부분은 시세보다 낮은 금액으로 낙찰되는 것이 일반적입니다. 근저당권자는 1억원의 근저당권부채권을 가지고 있다면 비록 시세보다 낮은 금액으로 낙찰되더라도 근저당권자는 자신의 채권 전액을 배당받을 것입니다.

 

이러한 상황을 미리 예상하고 일반채권자가 자신의 채권을 근저당권자에게 채권양도를 해서 근저당권채권에 편입시켜서 배당을 받는 편법을 사용하였는데, 이에 대하여 대법원은 "소송신탁에서의 소송행위란 민사소송법상의 소송행위에 한정되지 않고 널리 사법기관을 통하여 권리의 실현을 도모하는 행위를 말하는 것으로서 민사집행법에 의한 강제집행의 신청도 이에 포함된다"는 이유로 소송신탁에 해당하여 무효라고 판결하였습니다.

 

 

대법원2017다257098 배당이의 (차) 파기환송

 

[일반채권자가 우선배당받기 위해 선순위 근저당권자에게 채권을 양도한 것이 소송신탁에 해당하는지 문제된 사안]

 

◇1. 소송행위 수행을 주목적으로 하는 채권양도의 효력(무효) 및 그에 해당하는지 여부의 판단 기준, 2. 소송신탁에서의 소송행위에 민사집행법에 의한 강제집행의 신청도 포함되는지 여부(적극)◇

 

소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우, 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효이다. 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2014. 11. 27. 선고 2014다48361, 2014다49111 판결 등 참조).

소송신탁에서의 소송행위란 민사소송법상의 소송행위에 한정되지 않고 널리 사법기관을 통하여 권리의 실현을 도모하는 행위를 말하는 것으로서 민사집행법에 의한 강제집행의 신청도 이에 포함된다(대법원 2010. 1. 14. 선고 2009다55808 판결 등 참조).

 

☞ ① 근저당권인 ◎◎◎이 피고 ○○○와 ▣▣▣으로부터 각 대여금 채권을 양수할 무렵에는 이미 채무자 ☆☆☆에 대한 다른 채권자들이 이 사건 부동산을 대상으로 가압류, 가처분 등의 보전절차에 착수한 상태였던 사실, ② ☆☆☆에 대한 피고 ○○○의 대여금 채권은 18억 원, ▣▣▣의 대여금 채권은 5억 원에 이르렀는데 ◎◎◎은 위 각 대여금 채권을 양수하면서 피고 ○○○ 및 ▣▣▣에게 별다른 대가를 지급하지 않았던 사실, ③ 이 사건 근저당권 설정일은 2013. 9. 4.이고, 위 각 대여금 채권의 양수일은 2013. 11. 11. 및 2013. 11. 20.이며, 이 사건 근저당권에 기한 임의경매 신청일은 2013. 12. 23.로서, 위 각 대여금 채권에 대한 양도계약이 이루어진 때부터 임의경매 신청에 이르기까지 시간적 간격이 40일 안팎에 불과한 사실, ④ ◎◎◎은 피고 ○○○ 및 ▣▣▣과 오래전부터 알고 지내면서 금전 거래를 해온 사이이고 피고 ○○○와는 삼촌관계에 있는 사실, ⑤ ◎◎◎은 피고 ○○○ 및 ▣▣▣으로부터 양수한 각 대여금 채권을 이 사건 근저당권의 피담보채권에 포함시켜 이 사건 부동산에 대한 임의경매를 신청한 후 위 경매절차 진행 중 피고 ○○○에게 위 근저당권을 전부 이전하였고, 피고 ○○○는 그중 일부를 다시 피고 □□□에 이전하였던 사실, ⑥ 피고 ○○○는 위 18억 원의 대여금 채권을 ◎◎◎에게 양도하였다고 하면서도 그 이후인 2013. 12. 6. 위 대여금 채권에 대한 담보조로 이 사건 부동산에 관하여 매매예약을 원인으로 한 소유권이전청구권 가등기를 마친 사실 등에 비추어 보면, 피고 ○○○와 ▣▣▣과 ◎◎◎ 사이에 이루어진 위 각 대여금 채권의 양도는, ☆☆☆에 대한 일반채권자의 지위에 있던 피고 ○○○ 및 ▣▣▣이 실질적인 권리의 이전 없이 오로지 자신들의 채권을 이 사건 근저당권의 피담보채권에 편입되게 함으로써 다른 일반채권자들보다 우선하여 변제받기 위한 목적에서 형식적으로만 이루어진 것으로서, 근저당권자인 ◎◎◎으로 하여금 강제집행의 신청이라는 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 이루어진 소송신탁에 해당한다고 보아야 할 것이라는 이유로 원심을 파기환송함

 

 

 

약정금

[대법원 2021. 3. 25., 선고, 2020다282506, 판결]

【판시사항】

[1] 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 하는 채권양도의 효력(무효) 및 소송행위를 하게 하는 것이 주된 목적인지 판단하는 기준
[2] 甲 등을 포함한 어촌계 계원들이 인근 화학발전소로 인해 입은 어업피해를 보상받기 위해 乙을 보상대책위원회 대표자로 선정하여 협의절차를 진행하도록 하면서 乙에게 보상금 중 일정액을 수수료로 지급하기로 하는 내용의 약정을 체결하였다가 협의가 마무리될 무렵 乙을 해임하고 丙을 새로운 대표자로 선임하였는데, 그 후 보상절차가 마무리되어 보상금이 지급되자, 丙이 甲 등을 상대로 자신이 위 약정상 乙의 권리를 승계하였다며 약정금 지급을 구하는 소를 제기한 다음, 제1심 소송계속 중 乙과 권리양도계약을 체결하여 양수금 주장을 추가한 사안에서, 위 채권양도는 소송행위를 주된 목적으로 하여 체결된 것으로서 무효라고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

【이 유】

상고이유를 판단한다. 
1.  소송신탁에 관한 상고이유 
가.  소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 채권양도가 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 이는 무효이다. 소송행위를 하게 하는 것이 주된 목적인지는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2017다272103 판결 등 참조).
 
나.  원심은 아래와 같은 사실 및 사정을 종합하여 보면, 소외인과 원고 사이의 이 사건 채권양도는 소송행위를 주된 목적으로 하여 체결된 것으로서 무효라고 봄이 타당하다고 판단하였다.
1) 피고들을 포함한 이 사건 어촌계 계원들은 2008년경 인근 화력발전소로 인해 입은 어업피해를 보상받기 위해 이 사건 보상대책위원회를 구성하고 소외인을 대표자로 선정하여 협의절차를 진행하도록 하면서, 2012년경 소외인과 사이에 명시적 또는 묵시적으로 자신들이 지급받을 보상금 중 일정액을 수수료로 지급하기로 하는 내용의 이 사건 약정을 체결하였다. 그러나 협의가 마무리되어 갈 무렵 피해감정절차와 결과, 예상되는 보상금 액수 등을 납득할 수 없다고 여긴 이 사건 어촌계 계원들은 2015. 3.경 임시총회를 개최하여 소외인이 제대로 활동을 하지 않았다는 이유 등으로 소외인을 해임하고 원고를 새로운 대표자로 선임하였다.
2) 위 보상절차가 2015. 5.경 마무리되어 보상금 지급이 이루어지자, 원고는 자신이 이 사건 약정상 소외인의 지위를 승계하였다고 주장하면서 이 사건 소를 제기하였고, 피고들이 이를 다투자 제1심 소송계속 중에 소외인과 사이에 권리양도계약을 체결하고 양수금 주장을 추가하였다.
3) 그런데 위 권리양도계약에 의하면, 소외인은 자신이 피고들에 대하여 보유하는 일체의 채권에 관한 청구, 소송대리인의 선임 등 소송과 관련한 일체의 권리를 행사할 수 있는 권한을 원고에게 부여하되, 이러한 권한을 부여하는 것이 불가능할 경우에 위 채권을 원고에게 양도하는 것으로 정하면서, 원고가 이 사건 소송에서 승소하더라도, 원고는 판결금 중 소송비용을 제외한 나머지 돈에 대하여는 소외인의 동의 없이 처분하지 못한다고 약정하였다. 한편, 원고와 소외인 사이에 이 사건 채권양도계약을 체결할 원인관계는 존재하지 않는 것으로 보이고, 원고가 소외인에게 그 대가를 지급한 사실 역시 없는 것으로 보인다.
4) 원고의 주장과 달리, 소외인은 여전히 자신이 피고들에 대한 권리를 보유하고 있다고 여기는 것으로 보인다. 따라서 소외인에게 원고를 통하여 자신의 피고들에 대한 채권의 만족을 얻는 것 외에 다른 채권양도의 동기가 있다고 보기 어렵다.
 
다.  앞서 본 법리에 비추어 위와 같은 사정 및 원심판결 이유 및 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 소외인은 7년 가까이 보상협의에 임해오다가 보상절차가 마무리될 무렵 해임되었는데, 같은 계원이자 지역공동체의 일원으로서 자신에 대해 상당한 불만을 가지고 있는 것으로 보이는 피고들에게 이 사건 약정에 기해 수수료 청구를 하는 것이 현실적으로 곤란하였을 것으로 보이는 점, 원고는 소외인과의 친분관계에 비추어 소외인의 이익을 대변할 여지가 충분한 점 등을 종합하여 살펴보면, 이 사건 채권양도가 소송신탁에 해당한다는 원심의 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소송신탁 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

청구이의

[대법원 2010. 1. 14., 선고, 2009다55808, 판결]

【판시사항】

[1] 이사가 회사에 대하여 담보 약정 등 없이 금전을 대여하는 행위와 같이 성질상 회사와 이사 사이의 이해충돌로 인하여 회사에 불이익이 생길 염려가 없는 경우에도 상법 제398조에 의한 이사회의 승인이 필요한지 여부(소극)

[2] 소송행위를 주목적으로 하는 채권양도의 효력 및 소송신탁에서의 소송행위에 민사집행법에 의한 강제집행의 신청도 포함되는지 여부(적극)
[3] 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 대해서 상법 제393조 제1항에 의한 이사회의 결의가 필요한지 여부(적극) 및 이에 해당하는지 여부의 판단 기준

[4] 실기한 공격방어방법이라도 소송의 완결을 지연시키는 것이 아닌 경우, 이를 각하할 수 있는지 여부(소극)

 

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 경과한 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 
1.  이사의 자기거래에 관한 주장에 대하여 
가.  상법 제398조에서 이사와 회사 사이의 거래에 관하여 이사회의 승인을 얻도록 규정하고 있는 취지는, 이사가 그 지위를 이용하여 회사와 거래를 함으로써 자기 또는 제3자의 이익을 도모하고 회사 나아가 주주에게 불측의 손해를 입히는 것을 방지하고자 함에 있으므로, 회사와 이사 사이에 이해가 충돌될 염려가 있는 이사의 회사에 대한 금전대여행위는 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래행위에 해당하여 이사회의 승인을 거쳐야 하고, 다만 이사가 회사에 대하여 담보 약정이나 이자 약정 없이 금전을 대여하는 행위와 같이 성질상 회사와 이사 사이의 이해충돌로 인하여 회사에 불이익이 생길 염려가 없는 경우에는 이사회의 승인을 거칠 필요가 없다.
원심은 그 채용증거를 종합하여 선정자 3이 2004. 10. 26.경 원고 회사에 3,500만 원을 월 이율 1.5%로 정하여 대여한 사실을 인정한 다음, 선정자 3과 원고 회사에 대한 위 금전대여행위는 상법 제398조 소정의 이사의 자기거래에 해당하여 무효라고 판단하였다.
위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 선정자 3이 원고 회사에 대하여 위와 같이 금전을 대여한 행위가 상법 제398조에서 정한 이사의 자기거래로서 이사회의 승인을 거쳐야 한다고 본 원심의 판단은 정당하다.
그러나 원심이 선정자 3의 원고 회사에 대한 금전대여행위에 대하여 원고 회사의 이사회의 승인이 있었음을 인정할 증거가 없다는 이유로 위 금전소비대차 전부를 무효라고 판단한 부분은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다.
하나의 법률행위의 일부분에만 무효사유가 있는 경우 그 법률행위가 가분적이거나 그 목적물의 일부가 특정될 수 있고, 나머지 부분이라도 이를 유지하려는 당사자의 가정적 의사가 인정되는 경우 그 일부만이 무효로 되고 나머지 부분은 무효로 되지 않는다.
이 사건에서 선정자 3이 원고 회사에 금전을 대여하는 거래행위에 이사회의 승인을 필요로 하는 이유는 그 금전거래약정 중 이자 약정 부분이 회사의 이익을 해할 염려가 있기 때문이라고 할 것인데, 위 이자 약정 부분이 무효로 되어 무이자부 금전소비대차로서의 효력이 인정된다고 하더라도 원고 회사로서는 아무런 불이익이 없고, 선정자 3이 원고 회사에 금전을 대여한 이유는 원고 회사의 운영자금으로 사용하기 위한 것으로서 당시 선정자 3은 원고 회사의 대표이사 직무대행으로서 그 운영자금을 조달할 필요가 있었던 것으로 보이는 점, 선정자 3이 위 금전대여 이후 원고 회사로부터 이자를 지급받지는 않았던 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고 회사나 선정자 3 모두 이자 약정 부분이 무효로 된다고 하더라도 무이자부 금전소비대차로서의 효력은 유지하려는 의사는 있었다고 볼 여지가 많고, 이러한 경우 위 이자 약정 부분이 무효라고 하여 위 금전소비대차 전체가 무효가 된다고 할 수 없다.
그럼에도 원심은, 선정자 3의 위 금전대여행위는 무이자부 금전소비대차로서는 유효하다는 피고(선정당사자, 이하 ‘피고’라고만 한다) 주장의 당부에 관하여 나아가 살피지 아니한 채 위 금전소비대차계약 전체가 무효라고 단정하고, 위 금전소비대차에 기초하여 작성된 공정증서는 원인채권이 존재하지 아니하여 무효라는 이유로, 선정자 3이 위 공정증서에 기한 강제집행을 통하여 취득한 배당금을 부당이득으로 반환할 의무가 있다고 판단하였으니, 이러한 원심의 판단에는 일부 무효에 관한 법리를 오해하여 판결결과에 영향을 미친 위법이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다.
 
나.  한편 원심은, 소외 1이 원고 회사에 2003. 6. 4. 2,500만 원, 2003. 11. 4. 500만 원, 2004. 1. 5. 400만 원, 2004. 1. 13. 500만 원, 2004. 1. 30. 300만 원, 2004. 2. 16. 300만 원, 2004. 3. 24. 250만 원을 대여하였다고 하더라도 그 금전대여행위는 이사회의 승인 없이 이루어진 이사의 자기거래에 해당하여 무효라고 판단하였다.
앞서 본 바와 같이 위 금전대여행위는 이사의 자기거래로서 원고 회사 이사회의 승인을 거쳐야 하는 행위라고 본 원심의 판단은 정당하나, 위 이자부 금전소비대차계약 중 이자 약정 부분이 무효로 되어 무이자부 금전소비대차로서의 효력이 인정된다고 하더라도 원고 회사로서는 아무런 불이익이 없고, 소외 1 역시 원고 회사의 운영자금으로 사용하기 위하여 위와 같이 원고 회사에 금전을 대여하였으며, 당시 대표이사인 소외 1로서는 그 운영자금을 조달할 필요가 있었던 점, 당시 원고 회사의 경영상태 등에 비추어 보면, 원고 회사나 소외 1 모두 이자 약정 부분이 무효로 된다고 하더라도 무이자부 금전소비대차로서의 효력은 유지하려는 의사는 있었다고 봄이 타당하므로, 위 이자 약정 부분이 무효라고 하여 위 금전소비대차 전체가 무효가 된다고 본 원심의 판단은 잘못이라 할 것이다.
그러나 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도가 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 않는다고 하여도 신탁법 제7조가 유추적용되므로 무효라고 할 것이고 ( 대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결 참조), 소송신탁에서의 소송행위란 민사소송법상의 소송행위에 한정되지 않고 널리 사법기관을 통하여 권리의 실현을 도모하는 행위를 말하는 것으로서 민사집행법에 의한 강제집행의 신청도 이에 포함된다.
원심판결 이유 및 기록에 나타난 정황에 의하면, 소외 1은 소외 2와 사이에 원고 회사의 경영권을 둘러싼 분쟁이 생기자 자신의 원고 회사에 대한 대여금 채권을 형인 선정자 3에게 양도함으로써 선정자 3으로 하여금 그 양수금 채권에 기한 공정증서를 작성한 후 그에 기한 강제집행을 통하여 원고 회사로부터 그 채권을 회수할 목적으로 위 대여금 채권을 양도한 사실을 알 수 있다.
그렇다면, 소외 1이 선정자 3에게 위 각 대여금 채권을 양도한 행위는 선정자 3으로 하여금 강제집행의 신청이라는 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하는 소송신탁에 해당하여 무효라고 할 것이므로, 원심이 위 공정증서에 기한 강제집행을 불허하는 한편, 선정자 3이 위 공정증서에 기한 강제집행을 통하여 취득한 배당금을 부당이득으로서 원고 회사에 반환할 의무가 있다고 한 원심의 판단은 결론에 있어 정당하고, 따라서 앞서 본 원심의 잘못은 판결의 결과에 영향을 미친 위법이라고 할 수 없다.
 
2.  이사회의 결의를 요하는 업무집행인지에 대하여
상법 제393조 제1항은 주식회사의 중요한 자산의 처분 및 양도, 대규모 재산의 차입 등 회사의 업무집행은 이사회의 결의로 한다고 규정함으로써 주식회사의 이사회는 회사에 업무집행에 관한 의사결정권한이 있음을 밝히고 있으므로, 주식회사의 중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입행위 뿐만 아니라 이사회가 일반적·구체적으로 대표이사에게 위임하지 않은 업무로서 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무에 대해서는 이사회의 결의를 거쳐야 하고, 여기에서 말하는 중요한 자산의 처분이나 대규모 재산의 차입 등 일상 업무에 속하지 아니한 중요한 업무인지 여부는 당해 재산의 가액, 총자산에서 차지하는 비율, 회사의 규모, 회사의 영업 또는 재산의 상황, 경영상태, 그 업무행위의 목적, 회사의 일상적 업무와의 관련성, 당해 회사에서의 종래의 취급 등에 비추어 대표이사의 결정에 맡기는 것이 상당한지 여부에 따라 판단하여야 한다.
원심은, 원고 회사에 대하여 선정자 1이 1억 4,000만 원, 선정자 2가 1,500만 원의 대여금 채권을 가지고 있음을 인정하면서도, 그 판시와 같은 원고 회사의 자산과 부채의 규모, 이 사건 각 공정증서 상의 채무의 합계액, 이 사건 공정증서가 작성된 시기 및 그 공정증서에 기한 강제집행이 실행될 경우 원고 회사에 미치는 영향, 원고 회사의 경영상태 등의 사정에 비추어, 이 사건 각 공정증서의 작성은 원고 회사의 중요한 자산의 처분이나 대표이사의 일상 업무에 속하지 아니하는 중요한 업무로서 이사회의 결의를 거쳐야 한다고 판단한 다음, 피고 및 선정자들이 이 사건 공정증서의 작성에 관한 원고 회사 이사회의 결의가 없었음을 알았거나 알 수 있었다고 봄이 상당하다는 이유로, 선정자 1, 2의 이 사건 각 공정증서까지 무효라고 판단하였다.
그러나 선정자 1, 2의 원고 회사에 대한 대여금 채권에 기초한 공정증서 작성행위는 새로운 채무를 부담하는 행위가 아니라 기존 채무에 집행력을 부여하는 행위에 불과하고, 이는 대표이사에게 부여된 일상적인 업무집행행위에 속한다고 할 것이므로, 그러한 공정증서 작성을 위하여 이사회의 결의가 있어야 하는 것은 아니다.
그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정을 들어 소외 1이 이사회의 결의 없이 공정증서를 작성하였다는 이유로 위 공정증서를 무효라고 판단하였으니, 이러한 원심판결에는 이사회의 결의를 요하는 대표이사의 업무집행의 범위와 효력에 관한 법리를 오해함으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장도 이유 있다.
 
3.  석명권 남용 등 주장에 대하여 
가.  기록에 의하면, 원고는 2009. 1. 23. 변론준비기일 이전의 변론기일에서 진술한 2008. 1. 11.자 준비서면에서 선정자 3과 소외 1이 대표이사 직무대행 또는 대표이사로 재직하면서 이사회 승인 없이 원고 회사와 금전거래를 한 것은 무효라는 주장을 하였음이 명백하므로, 피고의 주장처럼 원심 수명법관이 2009. 1. 23. 변론준비기일에서 이사의 자기거래의 효력에 관한 언급을 하였다고 하더라도, 그러한 조치를 두고 석명권을 남용하거나 변론주의를 위반하였다고 할 수 없다.
 
나.  법원은 당사자의 고의 또는 중대한 과실로 시기에 늦게 제출한 공격 또는 방어방법이 그로 인하여 소송의 완결을 지연하게 하는 것으로 인정될 때에는 이를 각하할 수 있고, 이는 독립된 결정의 형식으로뿐만 아니라, 판결이유 중에서 판단하는 방법에 의할 수도 있으나, 실기한 공격방어방법이라고 하더라도 어차피 기일의 속행을 필요로 하고 그 속행기일의 범위 내에서 공격방어방법의 심리도 마칠 수 있거나 그 내용이 이미 심리를 마친 소송자료의 범위 안에 포함되어 있는 때에는 소송의 완결을 지연시키는 것으로 볼 수 없으므로 이를 각하할 수 없다( 대법원 2000. 4. 7. 선고 99다53742 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원고가 이 사건 소가 제기된 지 2년이 훨씬 지난 후에야 이사의 자기거래에 관한 주장을 한 사실은 인정되나, 그 주장을 한 이후에도 변론준비기일 및 변론기일이 속행되어 2009. 4. 24.에서야 변론이 종결됨으로써 위 주장으로 인한 소송의 지연은 초래된 바가 없다 할 것이므로, 원심이 원고의 위 주장을 실기한 공격방어방법으로 보아 각하하지 아니한 조치에 무슨 위법이 있다고 할 수 없고, 원심이 그 판결이유에서 원고의 이사의 자기거래 주장에 대한 판단을 한 것에는 원고의 위 주장이 실기한 공격방어방법에 해당하여 각하되어야 한다는 피고의 주장을 배척하는 취지의 판단이 포함되어 있다고 할 것이므로, 원심판결에 판단유탈의 위법이 있다고도 할 수 없다.
 

신탁법

 

제6조(소송을 목적으로 하는 신탁의 금지) 수탁자로 하여금 소송행위를 하게 하는 것을 주된 목적으로 하는 신탁은 무효로 한다.

 

민법

제449조(채권의 양도성) ①채권은 양도할 수 있다. 그러나 채권의 성질이 양도를 허용하지 아니하는 때에는 그러하지 아니하다.

   ②채권은 당사자가 반대의 의사를 표시한 경우에는 양도하지 못한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다.

 

 

 

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인천법무법인우송 부장검사 부장판사 출신 변호사