중복제소금지 중복소송금지 재소금지원칙

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

중복제소금지 중복소송금지 재소금지원칙

 

행정소송은 행정소송법에 따라 규율하는데, 행정소송에 대하여 행정소송법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 민사소송법 규정을 준용합니다.

 

민사소송법에는 중복제소금지 및 재소금지 규정이 있으나, 행정소송법에는 중복소송금지 또는 재소금지에 대한 규정이 없습니다.

 

따라서 민사소송법의 중복소송금지 또는 재소금지에 관한 규정은 행정소송에도 적용됩니다.

 

민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 규정하고 있습니다. 이는 임의의 소취하로 그때까지 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게 한 사람에 대한 제재의 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태의 발생을 방지하고자 하는 규정입니다.

 

따라서 후소가 전소의 소송물을 전제로 하거나 선결적 법률관계에 해당하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 전소와 ‘같은 소’로 보아 판결을 구할 수 없다는 취지입니다.

 

그러나 여기에서 ‘같은 소’는 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우와 같이 풀이할 것은 아니므로, 재소의 이익이 다른 경우에는 ‘같은 소’라 할 수 없다는 것이 대법원 판례입니다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015다16620 판결 등 참조).

 

또한 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람이라 하더라도 민사소송법 제267조 제2항의 취지에 반하지 아니하고 소를 제기할 필요가 있는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다는 대법원 판례도 있습니다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결 참조).

 

아래 대법원 판결은, 업무정지처분에 대하여 취소송을 제기하였던 사람이 1심에서 패소한 후 항소를 하였는데, 항소심 계속 중에 행정청이 업무정지처분을 과징금부과처분으로 직권 변경하자, 원고들이 위 과징금부과처분에 대한 취소소송을 별도로 제기한 뒤 기존의 업무정지처분취소소송을 취하한 경우, 과징금부과처분 취소청구의 소가 재소금지의 원칙에 위반하지 않는다는 내용입니다. 

 

"업무정지처분취소소송(전소)은 처분의 변경으로 인해 그 효력이 소멸한 ‘업무정지처분’의 취소를 구하는 것이고, 과징금부과처분취소송(후소)은 후행처분인 ‘과징금부과처분’의 취소를 구하는 것이므로 전소와 후소의 소송물이 같다고 볼 수 없고, 전소의 소송물인 ‘업무정지 처분의 위법성’이 과징금부과처분의 위법성을 소송물로 하는 후소와의 관계에 있어서 항상 선결적 법률관계 또는 전제에 있다고 보기 어려우며, 업무정지처분과 과징금부과처분의 기초가 되는 위반 행위는 동일하지만 처분의 근거법령이나 요건과 효과는 동일하지 않고, 업무정지처분이 적법하더라도 과징금 부과처분은 위법한 경우가 있을 수 있고, 또한 업무정지처분이 위법하더라도 과징금부과처분은 적법한 경우도 있을 수 있기 때문에 결국 원고들에게 업무정지처분과는 별도로 과징금부과처분의 위법성을 소송절차를 통하여 다툴 기회를 부여할 필요가 있다."

 

 

대법원 2022두58599   과징금부과처분취소   (사)   파기환송

[처분 취소소송의 항소심 계속 중 변경된 처분에 대하여 별도로 제기된 취소소송이 재소금지 원칙에 위반되는지 여부가 문제된 사건]

◇원고들이 영업정지처분에 대하여 제기한 취소소송 항소심 계속 중 영업정지처분이 과징금 부과처분으로 직권 변경되자, 원고들이 위 과징금 부과처분에 대한 취소소송을 별도로 제기한 뒤 기존의 영업정지처분 취소소송을 취하한 경우, 과징금 부과처분 취소청구의 소가 재소금지의 원칙에 위반되어 부적법한지 여부(소극)◇

  민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 이는 임의의 소취하로 그때까지 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게 한 사람에 대한 제재의 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태의 발생을 방지하고자 하는 규정이다. 따라서 후소가 전소의 소송물을 전제로 하거나 선결적 법률관계에 해당하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 전소와 ‘같은 소’로 보아 판결을 구할 수 없다고 풀이함이 상당하다. 그러나 여기에서 ‘같은 소’는 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우와 같이 풀이할 것은 아니므로, 재소의 이익이 다른 경우에는 ‘같은 소’라 할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015다16620 판결 등 참조).
  또한 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람이라 하더라도 민사소송법 제267조 제2항의 취지에 반하지 아니하고 소를 제기할 필요가 있는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결 참조).

☞  피고 보건복지부장관은 원고(의사)들이 운영하는 의료기관에서 약사법 위반사항 발생을 이유로 원고들에게 40일의 업무정지 처분(이하 ‘이 사건 업무정지 처분’)을 하였고, 원고들은 위 업무정지 처분에 대한 취소소송(이하 ‘이 사건 전소’)을 제기하였다가 제1심 판결에서 패소판결(이하 ‘이 사건 선행판결’)을 받았음

☞  피고가 항소심 계속 중 이 사건 업무정지 처분을 과징금 부과처분(이하 ‘이 사건 과징금 부과처분’)으로 변경하자, 원고들은 이 사건 과징금 부과처분 취소를 구하는 이 사건 소를 제기하였고, 그 후 이 사건 업무정지 처분 취소를 구하는 이 사건 전소를 취하하였음

☞  대법원은, 이 사건 전소와 이 사건 소의 소송물이 같다고 볼 수 없고, 이 사건 전소의 소송물인 이 사건 업무정지 처분의 위법성이 이 사건 과징금 부과처분의 위법성을 소송물로 하는 이 사건 소와의 관계에서 항상 선결적 법률관계 또는 전제에 있다고 보기도 어려우므로, 원고들에게 이 사건 업무정지 처분과는 별도로 이 사건 과징금 부과처분의 위법성을 소송절차를 통하여 다툴 기회를 부여할 필요가 있고, 원고들이 이 사건 선행판결 선고 이후 이 사건 전소를 취하하고 이 사건 소를 다시 제기하게 된 경위에 비추어 보더라도, 원고들이 이 사건 소를 제기한 것이 이 사건 전소의 소송절차를 통한 국가나 법원의 노력을 헛수고로 돌아가게 한다거나 소송제도를 남용한 것이라고 보기도 어려워, 이 사건 소의 제기가 민사소송법 제267조 제2항의 취지에 반하는 것으로 볼 수 없고, 오히려 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있으므로 재소금지 원칙에 위반된다고 할 수 없다고 판단하여, 이와 달리 이 사건 소가 재소금지 원칙에 위반되어 부적법하다고 한 원심판결을 파기·환송함

 

대법원ﾠ1989.10.10.ﾠ선고ﾠ88다카18023ﾠ판결ﾠ【부당이득금】
[집37(3)민,161;공1989.12.1.(861),1657]
【판시사항】
후소가 전소의 소송물을 선결문제로 하는 경우 민사소송법 제240조 제2항에 의한 재소금지의 적용여부(적극)
【판결요지】
민사소송법 제240조 제2항의 규정은 임의의 소취하에 의하여 그때까지의 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게 한 자에 대한 제재적 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제삼아 소송제도를 농락하는 것과 같은 부당한 사태의 발생을 방지할 목적에서 나온 것이므로 여기에서 동일한 소라 함은 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우의 그것과 같이 풀이할 것은 아니고, 따라서 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 본안의 종국판결후에 전소를 취하한 자는 전소의 목적이었던 권리 내지 법률관계의 존부에 대하여는 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 동일한 소로서 판결을 구할 수 없다고 풀이함이 상당하다.

【이 유】
민사소송법 제240조 제2항은 본안에 대한 종국판결이 있은 후에 소를 취하한 자는 동일한 소를 제기하지 못한다고 규정하고 있는 바, 이는 임의의 소취하에 의하여 그때까지의 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게한 자에 대한 제재적 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제삼아 소송제도를 농락하는 것과 같은 부당한 사태의 발생을 방지할 목적에서 나온 규정이라 할 것이므로 여기에서 동일한 소라 함은 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우의 그것과 같이 풀이할 것은 아니고 따라서 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 원고는 전소의 목적이었던 권리 내지 법률관계의 존부에 대하여는 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 동일한 소로써 판결을 구할 수 없다고 풀이함이 상당하다.
그런데 기록과 원판결 이유에 의하면, 원고는 피고 학교법인이 경영하는 경북공업전문대학에서 교수로 재직하다가 1980.9.27. 피고로부터 면직된 후 대구지방법원 80가합1335호로 피고는 원고에게 면직사유가 없음에도 불구하고 적법한 절차도 거치지도 않고 위법하게 면직처분을 하였다 하여 피고를 상대로 위 면직처분무효확인을 구함과 아울러 면직 이후의 봉급액지급청구의 소를 제기하였다가 1981.8.14. 위 법원으로부터 위 면직처분이 적법유효하다는 이유로 패소판결을 선고받고 항소하여 대구고등법원 81나1137호로 소송이 계속중 1982.2.9. 위 소를 취하한 사실, 그후 원고는 다시 이 사건 소를 제기하여 피고는 원고에게 면직사유가 없음에도 불구하고 적법한 절차도 거치지 않고 위법하게 이 사건 면직처분을 함으로써 원고는 당연무효의 위 처분으로 말미암아 위 면직처분이 있은 후인 1980.10.1.부터 사직원을 제출한 달인 1982.2.말까지의 본봉, 연구수당, 상여금 및 정근수당 합계금 13,413,500원과 피고가 사립학교교원연금법에 의하여 1980.10.분부터 1982.2.분까지 원고를 위하여 부담하여야 할 법인부담금 758,523원 및 원고가 피고산하 교육기관에서 근무를 시작한 1963.3.1.부터 사직원을 제출한 1982.2.9.까지 16년간 근속하여 지급받을 수 있는 퇴직금 13,072,000원 합계금 27,244,023원을 지급받지 못하게 되는 손해를 입었으므로 주위적으로 피고는 고의 또는 과실로 인한 위 위법행위로 인하여 원고가 입은 위 금원 상당의 손해를 배상하고 예비적으로는 법률상 원인없이 얻은 위 금원 상당의 이득을 반환할 의무가 있다고 주장하고 있음을 알 수 있는 바, 이에 의하면 전소의 소송물인 이 사건 면직처분이 위법무효인 여부에 관한 점은 이 사건 소의 선결적인 법률관계를 이루고 있음이 명백하고 그 밖에 이 사건 소의 제기를 정당시 할 아무런 사정도 보이지 아니하므로 결국 이 사건 소는 주위적청구나 예비적청구 모두 전소와 동일한 소로써 재소금지의 효과를 받는 부적법한 소라 아니할 수 없다.
그럼에도 불구하고 원판결이나 제1심판결은 이점을 간과하고 본안판단을 하였음은 위법 부당하다 할 것이니, 원고의 상고이유에 대한 판단을 할 것 까지도 없이 직권으로 원판결을 파기하고 제1심판결을 취소하여 이 사건 소를 각하하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
(출처 : 대법원 1989.10.10. 선고 88다카18023 판결 부당이득금 [집37(3)민,161;공1989.12.1.(861),1657])

 

대법원ﾠ2009.6.25.ﾠ선고ﾠ2009다22037ﾠ판결ﾠ【부정경쟁행위금지】
[공2009하,1216]
【판시사항】
[1] 본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 자라도 정당한 사정이 있으면 다시 소를 제기할 수 있는지 여부(적극)
[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조에 의한 금지청구와 같은 법 제5조에 의한 손해배상청구의 인정 여부 판단의 기준 시점
[3] 제1심에서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조, 제5조에 기하여 침해금지청구, 일정 기간의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 하였다가 패소한 후 항소심에서 이를 철회하는 등 청구원인을 변경한 자가, 다시 다른 기간의 부정경쟁행위로 인한 침해금지청구 및 손해배상청구를 추가한 사안에서, 추가한 청구가 제1심의 청구와 소송물이 동일하다고 보기 어렵고 다시 청구할 필요도 있어 재소금지의 원칙에 저촉되지 않는다고 한 사례
【판결요지】
[1] 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다”라고 규정하고 있는데, 이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다.
[2] 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조에 의한 금지청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하고, 같은 법 제5조에 의한 손해배상청구를 인정할 것인지의 판단은 침해행위 당시를 기준으로 하여야 한다.
[3] 제1심에서 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조, 제5조에 기하여 침해금지청구와 2004. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 하였다가 패소한 후 항소심에서 위 청구를 철회하고 상표법 제65조, 제67조에 기한 침해금지청구 및 손해배상청구를 하는 것으로 청구원인을 변경하는 준비서면을 제출한 자가, 다시 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제4조, 제5조에 기하여 2007. 7. 1.부터 2008. 3. 3.까지의 부정경쟁행위로 인한 침해금지청구 및 손해배상청구를 추가하는 준비서면을 제출한 사안에서, 항소심에서 추가한 청구는 제1심 변론종결 이후에도 계속하여 부정경쟁행위를 하고 있음을 전제로 그 침해행위의 금지를 청구함과 아울러 제1심에서 청구하지 않았던 기간에 해당하는 손해배상청구를 한 것이므로 제1심에서 청구하였던 침해금지청구 및 손해배상청구와 소송물이 동일하다고 보기 어렵고 다시 청구할 필요도 있어, 그 청구의 추가가 재소금지의 원칙에 저촉되지 않는다고 한 사례.

【이 유】
각 상고이유를 판단한다.
1. 원고의 상고이유에 대하여
가. 원심판결 중 부정경쟁행위에 대한 침해금지청구 및 2007. 7. 1. 부터 2008. 3. 3. 까지의 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분에 관하여
민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 규정하고 있는바, 이는 소취하로 인하여 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용화되고 종국판결이 당사자에 의하여 농락당하는 것을 방지하기 위한 제재적 취지의 규정이므로, 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 자라 할지라도 이러한 규정의 취지에 반하지 아니하고 소제기를 필요로 하는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다고 봄이 상당하다 ( 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다22074 판결, 대법원 1998. 3. 13. 선고 95다48599, 48605 판결 등 참조).
한편, 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(이하 ‘부정경쟁방지법’이라 한다) 제4조에 의한 금지청구를 인정할 것인지의 판단은 사실심 변론종결 당시를 기준으로 하고( 대법원 2004. 3. 25. 선고 2002다9011 판결 등 참조), 같은 법 제5조에 의한 손해배상청구를 인정할 것인지의 판단은 침해행위 당시를 기준으로 하여야 한다 ( 대법원 2008. 2. 29. 선고 2006다22043 판결 등 참조).
원심이 인정한 사실과 기록에 의하면, 원고는 제1심에서 부정경쟁방지법 제4조, 제5조에 기하여 침해금지청구 및 2004. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 하였다가 원고의 등록상표와 이 사건 상표가 유사하지 않고 이 사건 상표 출원 이후에 원고의 등록상표가 주지성을 획득한 것이어서 이 사건 상표가 부정경쟁행위를 목적으로 출원된 것에 해당하지 않는다는 이유로 청구기각의 패소판결을 선고받고 항소한 다음, 2008. 4. 25. 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하면서 상표법 제65조, 제67조에 기하여 침해금지청구 및 손해배상청구를 하는 것으로 청구원인을 선택적으로 추가하였다가 2008. 9. 17. 부정경쟁방지법 제4조, 제5조에 기한 침해금지청구 및 손해배상청구를 철회하고 상표법 제65조, 제67조에 기한 침해금지청구 및 2008. 3. 4.부터 2008. 9. 3.까지의 상표권침해로 인한 손해배상청구를 하는 것으로 청구원인을 변경하는 준비서면을 원심법원에 제출하였고, 2008. 9. 17.자 준비서면은 2008. 9. 22. 피고들에게 송달된 사실, 피고들은 그 준비서면을 송달받은 날로부터 2주 이내에 이에 대한 이의를 제기하지 아니한 사실, 이후 원고는 원고의 등록상표와 관련하여 부정경쟁행위에 해당하는지 여부가 쟁점이 된 사건에 대하여 대법원에서 원고에게 유리한 판결이 선고되자 2008. 10. 9. 다시 부정경쟁방지법 제4조, 제5조에 기한 침해금지청구 및 2004. 1. 1.부터 2008. 3. 3.까지의 부정경쟁행위로 인한 손해배상청구를 추가하는 준비서면을 제출하였고, 위 준비서면들은 2008. 10. 15. 제1회 변론기일에서 모두 진술된 사실을 알 수 있다.
이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 원심에서 부정경쟁방지법 제4조, 제5조에 기하여 2007. 7. 1.부터 2008. 3. 3.까지의 부정경쟁행위로 인한 침해금지청구 및 손해배상청구를 추가한 것은 피고들이 제1심 변론종결 이후에도 계속하여 부정경쟁행위를 하고 있음을 전제로 하여 그 침해행위의 금지를 청구함과 아울러 제1심에서 청구하지 아니하였던 기간에 해당하는 손해배상청구를 한 것이므로 이는 원고가 제1심에서 청구하였던 침해금지청구 및 2004. 1. 1.부터 2007. 6. 30.까지의 손해배상청구와는 소송물이 동일하다고 보기 어렵고 다시 청구할 필요도 있다고 봄이 상당하다.
원심판결에서 들고 있는 대법원판결은 사안이 달라 이 사건에 적용하기에 적절하지 않다.
그럼에도 불구하고 위와 같은 청구의 추가가 재소금지의 원칙에 저촉된다고 본 원심판결에는 재소금지에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 이 점에 관한 상고이유는 정당하다.
나. 원심판결 중 원고의 나머지 패소 부분에 대하여
원고는 원심판결 중 원고패소 부분 전부에 대하여 상고하였으나, 위에서 본 부분을 제외한 나머지 부분에 대하여는 상고이유서를 제출하지 아니하였고, 상고장에도 상고이유의 기재가 없다.
2. 피고 2 주식회사의 상고이유에 대하여
원심은, 원고가 소외인으로부터 이 사건 상표권을 양도받은 것을 가리켜 사회질서에 반하는 행위라거나 그 상표권에 기한 침해금지 및 손해배상청구가 권리남용에 해당한다거나 원고가 상표법 제58조 제1항 제1호의 적용을 받는 제3자에 해당하지 아니한다고 볼 수 없다고 판단하였다.
기록과 관계 법리에 비추어 살펴 보면 원심의 판단은 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 법리오해 등의 위법이 없다.
3. 결 론
그러므로 원심판결 중 부정경쟁행위에 대한 침해금지청구 및 2007. 7. 1.부터 2008. 3. 3.까지의 손해배상청구에 관한 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하되, 원고의 나머지 상고 및 피고 2 주식회사의 상고를 모두 기각하기로 하며, 상고비용 중 같은 피고의 상고로 인한 부분은 같은 피고가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(출처 : 대법원 2009.06.25. 선고 2009다22037 판결 부정경쟁행위금지 [공2009하,1216])

 

행정소송법

[시행 2017. 7. 26.] [법률 제14839호, 2017. 7. 26., 타법개정]

제8조(법적용예) ①행정소송에 대하여는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다.

②행정소송에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법과 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.

민사소송법

[시행 2023. 1. 1.] [법률 제17568호, 2020. 12. 8., 일부개정]

제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.

제267조(소취하의 효과) ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.

②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.

 

 

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