제소명령 공시송달 제소신고서 제출기한 채권자 소송대리인 제소명령송달권한

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

제소명령 공시송달 제소신고서 제출기한 채권자 소송대리인 제소명령송달권한

 

부동산가압류 또는 부동산처분금지가처분 등 가압류 또는 가처분 신청사건은 채권자가 제출한 소명자료만 보고 결정을 내립니다.

 

채권자가 제출한 일방적인 소명자료에 근거해서 가압류 또는 가처분 결정이 내려지고 채무자소유의 부동산등기부등본에 가압류 또는 가처분 결정이 등기되게 됩니다.

 

채권자가 가압류 또는 가처분 결정이 등기된 직후에 곧바로 본안소송을 제기하면 채무자는 본안소송에서 잘 다투어서 승소판결을 받은 후 가압류 또는 가처분을 취소할 수 있습니다. 채무자가 본안소송에서 승소하였다고 해서 바로 가압류 또는 가처분을 취소하고 말소등기가 되는 것은 아닙니다. 

 

채무자는 본안소송의 승소판결이 확정된 후 가압류 또는 가처분에 대하여 취소신청 또는 이의신청을 해서 가압류(또는 가처분)취소결정을 받아야 하며, 그 취소결정을 가지고 가압류 집행해제(말소등기)신청을 할 수 있습니다. 

 

그런데 가압류가 등기된 후에 채권자가 본안소송을 제기하지 않고 있으면 채무자로서는 답답하기 그지없는 상태에서 적극적으로 해결책을 찾아야 합니다.

 

채무자가 할 수 있는 방법은 본안소송이 없는 상태에서 가압류이의신청으로 실체관계를 다툴 수도 있고, 제소명령신청을 해서 채권자로 하여금 본안소송을 제기케 하여서 본안소송에서 실체관계를 다툴 수도 있습니다. 

 

채무자가 가압류법원에 제소명령을 신청하면, 가압류 법원은  "채권자는 이 결정이 송달된 날부터 20일 안에 이 법원 2023카단0000000 가압류 사건에 관하여 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였다면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라"라는 제소명령 결정을 내리고 이 제소명령결정을 채권자에게 송달하게 됩니다.

 

제소명령결정이 채권자에게 송달되지 않으면 주소보정명령을 하게 되고 주민등록상주소지로 특별송달까지 하였음에도 불구하고 송달이 되지 않으면 공시송달을 하게 됩니다.

 

공시송달은 2주 후에 송달의 효력이 발생하는데, 공시송달을 한 날로부터 2주가 지난 날의 0시에 효력이 발생하게 됩니다.

 

예를 들어, 2023. 6. 1.에 공시송달을 하였다면, 2주 뒤인 2023. 6. 16. 0시에 공시송달의 효력이 발생됩니다. 

 

이에 제소명령에 의한 송달된 날부터 20일 안에 제소신고를 해야 하는 기간을 계산할 때 송달효력이 발생하는 날을 포함해서 날짜를 계산해야 합니다.

 

2023. 6. 16. 0시에 공시송달의 효력이 발생하였으므로 채권자가 제소신고를 해야 하는 기간은 16일을 포함해서 20일 안에 제소신고서를 제출해야 하는데, 2023년 7월 5일까지 제소신고를 해야 하는 것입니다. 

 

민사소송에서 일반적인 기간 계산은 초일 불산입의 원칙에 따라 송달일을 빼고 계산하면 되지만 0시에 송달의 효력이 발생하는 공시송달의 경우에는 초일을 산입해서 기간을 계산해야 합니다.

 

제소신고를 할 때는 반드시 소제기증명원(또는 소장 접수증명원)을 첨부해서 제출해야 합니다. 제소명령에 따라 제소기간 내에 본안소송을 제기하였다고 하더라도 제소기간 내에 소제기증명원을 법원에 제출하지 않으면 제소명령을 위반한 것이 되어서 가압류가 취소될 수 있으므로 매우 조심해야 합니다. 

 

 

가압류취소

[대법원, 2003. 6. 18., 2003마793]

 

【판시사항】

민사집행법 제287조에 의한 본안의 제소명령위반을 이유로 가압류를 취소하여야 하는 경우

 

【판결요지】

민사집행법 제287조에 규정된 본안의 소의 부제기 등에 의한 가압류취소는 채권자에게 본안의 소를 제기할 것을 명하고 채권자가 본안의 소를 제기하였다는 등을 증명하는 서류를 일정한 기간 이내에 제출하지 아니한 때에 가압류명령을 취소하는 제도로서, 제소명령에 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니하거나 본안의 소가 계속되고 있지 아니한 때는 물론이고 정하여진 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 가압류명령을 취소하여야 하고, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지이다.

 

【이유】

 

민사집행법 제287조에 규정된 본안의 소의 부제기 등에 의한 가압류취소는 채권자에게 본안의 소를 제기할 것을 명하고 채권자가 본안의 소를 제기하였다는 등을 증명하는 서류를 일정한 기간 이내에 제출하지 아니한 때에 가압류명령을 취소하는 제도로서, 제소명령에 정하여진 기간 이내에 본안의 소를 제기하지 아니하거나 본안의 소가 계속되고 있지 아니한 때는 물론이고 정하여진 기간 이내에 본안의 소가 제기되었거나 이미 소를 제기하여 계속되고 있었음에도 불구하고 채권자가 그러한 사실을 증명하는 서류를 기간 이내에 법원에 제출하지 아니한 경우에도 법원은 가압류명령을 취소하여야 하고, 그 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였다고 하더라도 마찬가지이다 .

 같은 취지에서 원심이, 피신청인이 2002. 12. 18. 결정이 송달된 날로부터 30일 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하라는 내용의 제소명령을 송달받고 제소기간이 지난 2003. 1. 20.에 본안의 소를 제기하고, 가압류명령이 취소된 다음에 그에 불복하여 항고를 제기하면서 항고장에 본안의 소를 제기한 증명서류를 붙여서 제출하였다는 이유로 가압류명령을 취소한 제1심결정을 유지한 것은 옳고, 거기에 재항고이유로 든 주장과 같은 잘못이 없다.

 그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소한 피신청인이 부담한다.

 

 

가처분취소

[대법원, 2003. 8. 22., 2003마1209]

 

【판시사항】

[1] 보전처분 신청절차에서 이루어진 소송위임의 효력이 그에 기한 제소명령 신청사건에도 미치는지 여부(적극)

[2] 가처분 채권자가 제소명령에서 지정한 기간 내에 소를 제기하고 그 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 경우 위 가처분을 취소하여야 하는지 여부(적극)

 

【판결요지】

[1] 보전처분 채무자의 신청에 의한 제소명령은 기본적으로 보전처분 절차에 부수하는 것으로서 보전처분의 유지 여부를 결정하기 위한 것에 불과한 점, 보전처분의 신청을 대리한 소송대리인은 그 보전처분에 대한 이의가 있는 경우에 그 이의소송에서도 소송대리권이 있는 것으로 해석되는 점 등에 비추어 보면, 보전처분 신청절차에서 이루어진 소송위임의 효력은 그에 기한 제소명령 신청사건에도 미친다.

[2] 가처분 채권자가 제소명령에서 지정된 기간 내에 소를 제기하고 그 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 이상 민사집행법 제287조 제3항의 규정에 의하여 위 가처분을 취소하여야 한다.

 

【이유】

 

1. 원심은, 제소명령 신청사건은 가처분 신청사건과는 별개의 신청사건으로 취급되고, 제소명령 신청에는 특별한 기간의 제한이 없어 가처분 결정이 있고 나서 상당한 기간이 경과한 후에 제기될 수 있는 점을 고려하면, 가처분 신청사건의 소송대리인이 당연히 채권자를 대리하여 제소명령을 송달받을 권한이 있다고 보기는 어렵다고 전제한 다음, 피신청인이 이 사건 가처분 신청사건의 소송대리인인 법무법인 겨레와 맺은 위임계약에는 가처분과 관련된 제소명령을 송달받을 권한이 수권사항으로 명시되어 있지 아니하므로, 가처분 신청사건에 대한 피신청인의 소송대리인인 위 법무법인에게 이 사건 제소명령을 송달한 것은 적법한 송달이라고 인정하기 어렵다고 하여, 피신청인이 이 사건 제소명령을 송달받고도 소정의 기간 안에 본안의 소를 제기하고 이를 증명하는 서류를 제출하지 아니하였다는 이유로 이 사건 가처분 결정의 취소를 구하는 신청인의 이 사건 신청을 배척하였다.

 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 수긍할 수 없다.

보전처분 채무자의 신청에 의한 제소명령은 기본적으로 보전처분 절차에 부수하는 것으로서 보전처분의 유지 여부를 결정하기 위한 것에 불과한 점, 보전처분의 신청을 대리한 소송대리인은 그 보전처분에 대한 이의가 있는 경우에 그 이의소송에서도 소송대리권이 있는 것으로 해석되는 점 등에 비추어 보면, 보전처분 신청절차에서 이루어진 소송위임의 효력은 그에 기한 제소명령 신청사건에도 미친다고 할 것이다.

 그렇다면 이 사건 가처분 신청사건에서 채권자(이 사건의 피신청인)의 소송위임을 받은 법무법인 겨레에 대하여 한 이 사건 제소명령 결정의 송달은 적법하고, 피신청인이 이 사건 제소명령에서 지정된 기간 내에 소를 제기하고 그 사실을 증명하는 서류를 제출하지 아니한 이상 민사집행법 제287조 제3항의 규정에 의하여 이 사건 가처분을 취소하여야 할 것이다 (위 기간이 지난 뒤에 증명서류를 제출하였더라도 가처분을 취소하여야 함은 대법원 2003. 6. 18. 자 2003마793 결정 참조).

 그럼에도 원심은 이 사건 가처분 신청사건을 위임받은 법무법인 겨레에게는 이 사건 제소명령을 송달받을 권한이 없다고 판단하였으니, 거기에는 소송대리권의 범위에 관한 법리를 오해하여 결정에 영향을 미친 위법이 있다.

 3. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

 

 

 

 

민사집행법

[시행 2022. 1. 4.] [법률 제18671호, 2022. 1. 4., 일부개정]

제287조(본안의 제소명령) ①가압류법원은 채무자의 신청에 따라 변론 없이 채권자에게 상당한 기간 이내에 본안의 소를 제기하여 이를 증명하는 서류를 제출하거나 이미 소를 제기하였으면 소송계속사실을 증명하는 서류를 제출하도록 명하여야 한다.

②제1항의 기간은 2주 이상으로 정하여야 한다.

③채권자가 제1항의 기간 이내에 제1항의 서류를 제출하지 아니한 때에는 법원은 채무자의 신청에 따라 결정으로 가압류를 취소하여야 한다.

④제1항의 서류를 제출한 뒤에 본안의 소가 취하되거나 각하된 경우에는 그 서류를 제출하지 아니한 것으로 본다.

⑤제3항의 신청에 관한 결정에 대하여는 즉시항고를 할 수 있다. 이 경우 민사소송법 제447조의 규정은 준용하지 아니한다.

 

민법

[시행 2023. 6. 28.] [법률 제19098호, 2022. 12. 27., 일부개정]

제157조(기간의 기산점) 기간을 일, 주, 월 또는 연으로 정한 때에는 기간의 초일은 산입하지 아니한다. 그러나 그 기간이 오전 영시로부터 시작하는 때에는 그러하지 아니하다.

 

 

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법무법인우송 부장판사 부장검사 출신 변호사