요약자 낙약자 수익자 제3자를 위한 계약

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

제3자를위한계약 요약자 낙약자 

 

일반적으로 계약은 직접 당사자 사이에 체결하는 것이 원칙입니다. 그런데 계약을 체결하는 당사자가 아닌 제3자를 위한 계약도 가능합니다.

 

제3자를 위한 계약은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약입니다.

 

어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 이는 계약 체결의 목적, 계약에서의 당사자 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있습니다.

 

제3자를 위한 계약을 체결하는 당사자 중에서 상대방에게 재화 또는 용역을 급부하는 사람을 요약자(제3자에게 반대급부를 제공할 것을 요구하는 사람)라고 하며, 그 상대방을 낙약자(제3자에게 반대급부를 제공해야 하는 것을 승낙한 사람)라고 하고, 자신은 아무런 급부 또는 반대급부의 제공 없이 낙약자로부터 반대급부를 수령하는 사람은 수익자(제3자)라고 합니다.

 

예를 들어 아파트를 매매하면서 매도인이 매수인에게 매매대금을 자신의 채권자에게 지급할 것을 계약하는 경우, 매도인의 채권자가 그 것을 승낙하면 제3자를 위한 계약이 되는 것입니다.

 

제3자를 위한 계약은 수익자(제3자)가 승낙한 때에는 직접 채무자(매수인)에게 이행을 청구할 수 있습니다. 즉 매수인이 매매대금을 지급하지 않으면, 매도인의 채권자는 매수인에게 직접 매매대금의 지급을 청구할 수 있다는 것입니다.

 

매매계약을 체결한 후 매수인이 매도인에게 상계할 수 있는 채권을 가지고 있는 등 매수인이 매도인에게 대항할 수 있는 것이 있을 경우, 매수인은 수익자(제3자)에게 매도인에 대한 사유로 항변할 수 있습니다. 

 

즉 매수인은 매도인에게 매매대금의 지급을 거절할 수 있는 사유가 있을 경우에 이를 이유로 제3자에게 매매대금의 지급을 거절할 수 있습니다.

 

만약 매수인이 이유없이 제3자에게 매매대금 지급을 하지 않을 경우, 이 경우 매도인으로서는 매수인의 거절이 이유없다고 생각한다면, 직접 매수인을 상대로 제3자에게 매매대금을 지급할 것을 청구할 수 있다는 대법원 판례입니다.

 

제3자를 위한 계약에서 제3자는 채무자(낙약자)에 대하여 계약 의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있는 권리를 취득하고(민법 제539조), 요약자는 제3자를 위한 계약의 당사자로서 원칙적으로 제 3자의 권리와는 별도로 낙약자에 대하여 제3자에게 급부를 이행할 것을 요구할 수 있 는 권리를 가진다. 이때 낙약자가 요약자의 이행청구에 응하지 아니하면 특별한 사정이 없는 한 요약자는 낙약자에 대하여 제3자에게 급부를 이행할 것을 소로써 구할 이익이 있다.

 

 

대법원2018다259565   영업권양도   (마)   파기환송

[제3자를 위한 계약에서 요약자가 낙약자를 상대로 제3자 앞으로의 급부이행을 직접 소구할 수 있는지]

◇제3자를 위한 계약에서 요약자가 낙약자를 상대로 제3자 앞으로의 급부이행을 직접 소구할 수 있는지 여부(적극)◇

  이행의 소는 원칙적으로 원고가 이행청구권의 존재를 주장하는 것으로서 권리보호의 이익이 인정되고, 이행판결을 받아도 집행이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란하다는 사정만으로 그 이익이 부정되는 것은 아니다(대법원 2016. 8. 30. 선고 2015다255265 판결 등 참조). 제3자를 위한 계약에서 제3자는 채무자(낙약자)에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있는 권리를 취득하고(민법 제539조), 요약자는 제3자를 위한 계약의 당사자로서 원칙적으로 제3자의 권리와는 별도로 낙약자에 대하여 제3자에게 급부를 이행할 것을 요구할 수 있는 권리를 가진다. 이때 낙약자가 요약자의 이행청구에 응하지 아니하면 특별한 사정이 없는 한 요약자는 낙약자에 대하여 제3자에게 급부를 이행할 것을 소로써 구할 이익이 있다.

 
☞  제3자를 위한 계약에서 요약자는 낙약자에 대하여 제3자에게 급부를 이행할 것을 요구할 수 있는 권리를 가지고, 특별한 사정이 없는 한 낙약자를 상대로 제3자 앞으로의 급부이행을 직접 소구할 수도 있으므로, 이와 다른 전제에서 이 사건 청구의 권리보호이익을 부정하고 소를 각하한 원심 판단을 파기환송함

 

 

대법원ﾠ2016. 8. 30.ﾠ선고ﾠ2015다255265ﾠ판결ﾠ【건물명도】
[공2016하,1505]
【판시사항】
대한민국 법원이 개성공업지구 현지기업 사이의 민사분쟁에 대하여 재판관할권을 가지는지 여부(적극) 및 소송의 목적물이 개성공업지구 내에 있는 건물 등인 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)
【판결요지】
개성공업지구 지원에 관한 법률 제2조 제4호, 제6조, 제7조, 제8조, 제9조, 제10조, 제11조, 제12조, 제13조, 제14조, 제15조, 남북교류협력에 관한 법률 제17조, 제17조의2에 더하여, 개성공업지구 현지기업 사이의 민사분쟁은 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서에 기초한 경제활동을 영위하다가 발생하는 것이라는 점 등까지 고려하면, 대한민국 법원은 개성공업지구 현지기업 사이의 민사분쟁에 대하여 당연히 재판관할권을 가지고, 이는 소송의 목적물이 개성공업지구 내에 있는 건물 등이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
1. 개성공업지구 지원에 관한 법률(이하 ‘개성공업지구법’이라고 한다) 제2조 제4호는 ‘개성공업지구 현지기업’을 ‘남한주민이 「남북교류협력에 관한 법률」(이하 ‘남북교류협력법’이라고 한다)에 따른 협력사업의 승인을 받거나 신고의 수리를 받아 개성공업지구에 설립한 기업’으로 규정하고 있고, 남북교류협력법 제17조, 제17조의2는 협력사업의 승인, 신고 등에 관하여 규정함으로써 개성공업지구 현지기업의 설립에 필요한 요건과 절차를 규율하고 있다.
나아가 개성공업지구법은 정부가 개성공업지구의 원활한 조성과 운영 등을 위하여 자금지원에 관한 필요한 조치를 하거나 도로, 용수, 철도, 통신, 전기 등 기반시설의 설치를 지원할 수 있도록 하면서, 이 경우 개성공업지구를 산업입지 및 개발에 관한 법률 제2조 제8호 (가)목에 따른 국가산업단지로 본다고 규정하는 한편(제6조), 정부가 개성공업지구 현지기업에 대하여 중소기업창업 및 진흥기금의 지원, 산업안전보건 및 산업재해예방을 위한 지원, 환경보전을 위한 지원, 에너지이용 합리화를 위한 지원, 남북협력기금의 지원 또는 융자 등 관계 법령에 따른 각종 지원을 할 수 있도록 규정하고 있다(제7조 내지 제12조). 또한 개성공업지구 현지기업과 이에 고용된 남한주민에 대하여 국민연금법, 국민건강보험법, 고용보험법, 산업재해보상보험법, 근로기준법, 최저임금법 등을 적용한다고 규정하고 있다(제13조 내지 제15조).
위와 같은 관련 규정들에 더하여, 개성공업지구 현지기업 사이의 민사분쟁은 우리 헌법이 규정하고 있는 자유시장경제질서에 기초한 경제활동을 영위하다가 발생하는 것이라는 점 등까지 고려하면, 대한민국 법원은 개성공업지구 현지기업 사이의 민사분쟁에 대하여 당연히 재판관할권을 가진다고 할 것이고, 이는 소송의 목적물이 개성공업지구 내에 있는 건물 등이라고 하여 달리 볼 것이 아니다.
따라서 개성공업지구 현지기업 사이의 민사분쟁에 해당하는 이 사건에 대하여 대한민국 법원에 재판관할권이 없다는 취지의 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
2. 이행의 소는 원칙적으로 원고가 이행청구권의 존재를 주장하는 것으로서 권리보호의 이익이 인정되고, 이행판결을 받아도 집행이 사실상 불가능하거나 현저히 곤란하다는 사정만으로 그 이익이 부정되는 것은 아니다.
따라서 원고가 개성공업지구에 위치한 이 사건 건물에 관한 인도청구의 소에서 승소하더라도 그 강제집행이 곤란하므로 소의 이익이 없다는 취지의 상고이유 주장도 받아들일 수 없다.
3. 원심은 그 판시와 같은 이유로, ① 이 사건 임대차계약이 기간 만료로 종료하였으므로, 피고는 이 사건 임대차계약상 임대인의 지위를 승계한 원고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다고 판단하고, 나아가 ② 주식회사 이건하우스와 피고 사이의 매매계약이 약한 의미의 양도담보에 해당한다거나 그 매매계약을 체결하면서 임대차기간이 만료되기 전에는 언제든지 피고가 공사대금을 지급하고 환매권을 행사할 수 있다는 등의 약정을 하였다고 볼 수 없고, 이 사건 임대차계약에 따른 임대차기간이 연장되었다고 볼 수도 없다고 판단하였다.
관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 준거법 등에 관한 법리를 오해하고 판단을 누락한 잘못이 없다.
4. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(출처 : 대법원 2016.08.30. 선고 2015다255265 판결 건물명도 [공2016하,1505])

 

 

대법원ﾠ1993.6.8.ﾠ선고ﾠ91누11544ﾠ판결ﾠ【건축허가무효확인등】
[공1993.8.15(950),2026]
【판시사항】
가. 액화석유가스의안전및사업관리법 제7조 제2항에 의한 액화석유가스충전사업 지위승계신고 수리행위가 행정처분에 해당하는지 여부(적극)
나. 액화석유가스충전사업양도의 무효를 주장하는 양도자가 양도행위의 무효를 구함이 없이 위 "가"항의 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있는지 여부(적극)
다. 사실심변론종결 전에 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받은 경우 건축허가처분의 무효확인을 소구할 법률상 이익이 있는지 여부(소극)
【판결요지】
가. 액화석유가스의안전및사업관리법 제7조 제2항에 의한 사업양수에 의한 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도, 양수자 사이에 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수자가 사업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라 실질에 있어서 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 사업을 할 수 있는 법규상 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위이므로 허가관청이 법 제7조 제2항에 의한 사업양수에 의한 지위승계신고를 수리하는 행위는 행정처분에 해당한다.
나. 허가관청의 사업양수에 의한 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도가 있었음을 전제로 하는 것이므로 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 양도행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상 이익이 있다.
다. 건축허가처분이 당연무효라 하더라도 허가처분을 받은 자가 원심변론종결 전에 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받았다면 건축허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이므로 허가처분의 무효확인을 소구할 법률상 이익이 없다.

【이 유】
상고이유에 대하여 본다(보충상고이유서는 상고이유서 제출기간이 경과된 이후에 제출된 것이므로 상고이유를 보충하는 범위 내어서 판단한다).
1.액화석유가스충전사업 지위승계허가처분에 관한 상고이유에 대하여
가. 액화석유가스의안전및사업관리법 제3조 제1항, 제4항에는 액화석유가스충전사업을 하고자 하는 자는 서울특별시장, 직할시장 또는 도지사의 허가를 받아야 하며, 그 허가의 기준 및 대상범위는 대통령령으로, 시설기준 및 기술기준은 동력자원부령으로 정하도록 규정되어 있고, 제4조(1991.11.30. 법률 제4412호로 개정되기 전의 것. 이하 같음)에는 같은 조 각호에 해당하는 자는 위 허가를 받을 수 없다고 규정되어 있으며, 한편 제7조에는 위 충전사업의 양도가 있는 경우에는 양수자가 사업자의 지위를 승계하되 양수자는 동력자원부령이 정하는 바에 의하여 그 승계사실을 허가관청에 신고하여야 하며, 이 경우 제4조가 준용되어 제4조 각호에 해당하는 사람은 충전사업을 양수할 수 없도록 규정되어 있고, 같은법시행규칙 제10조(1990.6.22. 동력자원부령 제112호로 개정되기 전의 것)에는 법 제7조 제1항의 규정에 의하여 사업자 등의 지위를 승계한 자는 7일 이내에 별지 제10호 서식의 지위승계신고서에 지위승계사유서를 첨부하여 허가관청에 제출하여야 한다고 규정되어 있다.
나. 위 규정의 취지를 모아 보면, 신규의 충전사업 허가신청에 대하여는 허가관청이 대통령령이 정한 허가기준에 합치하는가의 여부와 신청인이 위 법 제4조 각호에 해당하는가의 여부를 조사하여 위 허가기준에 합치하고 신청인이 위 법 제4조 각호에 해당하지 아니하는 경우 허가를 해 주는 것이지만, 위 충전사업의 양도에 의한 지위승계신고에 대하여는 그 사업이 이미 위 허가기준에 합치하고 있는 것이기 때문에 적법한 사업의 양도가 있었음을 전제로 양수자가 위 법 제4조 각호에 해당하는가의 여부만 심사하여 이에 해당하지 아니하는 경우 그 신고를 수리하여 양수자로 하여금 적법하게 위 사업을 할 수 있도록 하고 있는 것이므로, 위 법 제7조 제2항에 의한 사업양수에 의한 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도, 양수자 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수자가 그 사업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 신규허가가 신청인으로 하여금 적법히 위 사업을 할 수 있는 법규상의 권리를 설정하여 주는 행위인 것과 마찬가지로 실질에 있어서는 양도자의 사업허가를 취소함과 아울러 양수자에게 적법히 위 사업을 할 수 있는 법규상의 권리를 설정하여 주는 행위로서 사업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 봄이 상당하다고 할 것이므로, 허가관청이 위 법 제7조 제2항에 의한 사업양수에 의한 지위승계신고를 수리하는 행위는 행정처분에 해당한다고 할 것이다.
또한 허가관청의 사업양수에 의한 지위승계신고의 수리는 적법한 사업의 양도가 있었음을 전제로 하는 것이므로, 위 사업의 양도행위가 무효라고 주장하는 양도자는 민사쟁송으로 그 양도행위의 무효를 구함이 없이 막바로 허가관청을 상대로 하여 행정소송으로 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 법률상의 이익도 있다고 할 것이다.
다. 그런데 원심은 위와 달리 액화석유가스충전사업의 허가를 받은 자가 그 사업을 양도하면 그 양수자가 양도자의 지위를 당연히 승계하는 것이고, 허가관청이 위 지위승계신고를 수리하는 행위는 어떠한 권리설정 또는 의무의 부담을 명하는 행정처분에 해당하지 아니하며, 설사 위 수리행위가 행정처분에 해당한다고 하더라도 양도자가 민사쟁송으로 위 행정처분의 전제가 되는 양도행위에 대한 무효확인의 확정판결이 있어야만 위 신고수리처분의 무효확인을 구할 소의 이익이 있다는 것이고, 위와 같은 절차를 거침이 없이 막바로 위 처분의 무효확인을 구할 이익은 없다고 판단하여 원고의 이 사건 액화석유가스충전사업 지위승계허가처분의 무효확인을 구하는 부분의 소를 부적법하다고 각하하였으므로, 원심판결에는 행정처분에 관한 법리 및 무효확인소송에 있어서의 확인의 이익에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다.
따라서 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로, 나머지 상고이유에 대하여 판단할 것 없이 위 부분에 관한 원심판결은 유지될 수 없다고 할 것이다.
2. 설계변경건축허가처분에 대한 상고이유에 대하여
건축허가처분이 당연무효라고 하더라도 그 허가처분을 받은 자가 원심변론종결 전에 이미 건축공사를 완료하고 준공검사필증까지 교부받았다면 그 건축허가처분의 무효확인을 받아 건물의 건립을 저지할 수 있는 단계는 지났다고 할 것이므로, 그 허가처분의 무효확인을 소구할 법률상의 이익이 없다고 할 것이다( 당원 1992.4.24.선고 91누 11131 판결 참조).
원심이 거시증거에 의하여 이 사건 건물은 이 사건 소제기 전인 1989. 7. 10.경 이미 위 설계변경허가에 따른 건축공사가 완료되어 준공검사까지 마친 사실을 인정한 다음 위와 같은 취지에서 이 사건 설계변경건축허가처분의 무효를 확인할 법률상의 이익이 없다고 판단하였음은 정당하고, 거기에 소론과 같은 확인의 이익에 관한 법리오해 및 심리미진의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유없다.
3. 그러므로 원심판결 중 액화석유가스충전사업 지위승계허가처분 무효확인청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하고 이 상고기각 부분에 관한 상고비용은 원고의 부담으로 하기로 관여 법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다.
(출처 : 대법원 1993.06.08. 선고 91누11544 판결 건축허가무효확인등 [공1993.8.15(950),2026])

 

대법원ﾠ1995.2.24.ﾠ선고ﾠ94누9146ﾠ판결ﾠ【일반유흥음식점허가취소처분취소】
[공1995.4.1.(989),1477]
【판시사항】
가. 식품위생법 제25조 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 행위의 성질
나. 사실상 영업이 양도·양수되었지만 아직 승계신고 및 수리처분이 있기 이전의 경우, 행정제재처분사유 유무의 판단기준이 되는 대상자 및 위반행위에 대한 행정책임이 귀속되는 자
다. "나"항의 경우, 식품위생법 제61조의 적용가능성 여부
【판결요지】
가. 식품위생법 제25조 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이다.
나. 사실상 영업이 양도·양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 할 것이고, 한편 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 영업허가자인 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.
다. 양수인이 양도인으로부터 그 지분을 양수하고도 영업허가 명의를 양도인 앞으로 남겨 둔 채 단독으로 영업을 하던 중 일어난 위반행위 이외에 그이전에 양도인이 주점에서 지정된 영업시간을 준수하지 아니하고 영업을 하던중 적발된 적이 있었다면 위 위반행위로써 양도인은 2차로 위반한 셈이 된다할 것이고, 여기에 영업양도가 있은 경우 종전의 영업자에 대하여 행한 행정제재처분의 효과가 양수인에게 승계되는지 여부에 관한 규정인 식품위생법 제61조의 적용 여부가 문제될 여지는 없다.

【이 유】
상고이유를 본다.
1. 제1점에 대하여
원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거에 의하여, 원고는 소외 이성준이 일반유흥음식점허가를 받아 영업중이던 이 사건 주점을 소외 김성팔과 동업으로 운영하기로 하고 1992. 10.경 이를 인수하여 위 김성팔 명의로 영업허가 명의를 변경하여 공동으로 영업하여 오다가 1993. 6.경 위 김성팔의 지분을 양수하여 그 때부터 단독으로 영업을 하였으나 식품위생법 제25조에 규정된 영업자 지위승계신고를 하지 아니하고 있던 중 1993. 7. 24. 00:35경 위 주점에서 지정된 영업시간을 넘어서 남자 손님 2명에 대하여 영업을 하다가 적발된 사실을 인정하고, 오랫만에 찾아온 친구를 접대하였을 뿐 영업시간을 위반하여 영업한 것이 아니라는 원고의 주장에 부합하는 증거를 배척하였는바, 기록에 의하여 살펴 보면 원심의 위와 같은 사실인정 및 증거의 취사선택 조치는 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 소론과 같이 심리를 다하지 아니하고 채증법칙에 위배하여 사실을 잘못 인정하거나 식품위생법상 접객영업에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
2. 제2점에 대하여
식품위생법 제25조 제3항에 의한 영업양도에 따른 지위승계신고를 수리하는 허가관청의 행위는 단순히 양도·양수인 사이에 이미 발생한 사법상의 사업양도의 법률효과에 의하여 양수인이 그 영업을 승계하였다는 사실의 신고를 접수하는 행위에 그치는 것이 아니라, 영업허가자의 변경이라는 법률효과를 발생시키는 행위라고 할 것이므로(당원 1993.6.8. 선고 91누11544 판결 참조), 사실상 영업이 양도·양수되었지만 아직 승계신고 및 그 수리처분이 있기 이전에는 여전히 종전의 영업자인 양도인이 영업허가자이고, 양수인은 영업허가자가 되지 못한다 할 것이어서 행정제재처분의 사유가 있는지 여부 및 그 사유가 있다고 하여 행하는 행정제재처분은 영업허가자인 양도인을 기준으로 판단하여 그 양도인에 대하여 행하여야 할 것이고, 한편 위와 같은 경우 양도인이 그의 의사에 따라 양수인에게 영업을 양도하면서 양수인으로 하여금 영업을 하도록 허락하였다면 그 양수인의 영업 중 발생한 위반행위에 대한 행정적인 책임은 영업허가자인 양도인에게 귀속된다고 보아야 할 것이다.
따라서 원심이 확정한 바와 같이 원고가 위 김성팔로부터 그 지분을 양수하고도 영업허가 명의를 위 김성팔 앞으로 남겨 둔 채 단독으로 영업을 하던 중 일어난 이 사건 위반행위 이외에 그 이전인 1992. 12. 22. 위 김성팔이 위 주점에서 지정된 영업시간을 준수하지 아니하고 영업을 하던 중 적발된 적이 있었다면 이 사건 위반행위로써 위 김성팔은 2차로 위반한 셈이 된다 할 것이고, 여기에 영업양도가 있은 경우 종전의 영업자에 대하여 행한 행정제재처분의 효과가 양수인에게 승계되는지 여부에 관한 규정인 식품위생법 제61조의 적용 여부가 문제될 여지는 없다 할 것이다.
원고가 위 김성팔로부터 위 주점 영업을 사실상 양수하여 경영하고 있다고 하여 위 김성팔에 대하여 행하여진 이 사건 영업허가취소처분의 취소를 구하고 있는 이 사건에 있어서 원심이 원고가 위 김성팔로부터 위 영업을 양수할 때에 그 위반사실 또는 그로 인하여 과징금부과처분을 받은 사실을 알고 있었다는 이유로 위 김성팔의 위 1992. 12. 22. 자 위반사실로 인한 과징금부과처분의 효과가 원고에게 승계되지 아니한다는 원고의 주장을 배척한 것은 적절하다 할 수 없으나, 위 주장을 받아 들이지 아니한 조치는 결과에 있어서는 정당하다 할 것이고, 이 사건에 식품위생법 제61조가 적용됨을 전제로 하여 원심판결에 증거 없이 사실을 인정하거나 식품위생법 제61조 소정의 행정처분효과의 승계에 관한 법리를 오해한 위법이 있다는 소론 논지는 더 나아가 살펴 볼 필요 없이 이유 없다 할 것이다.
3. 제3점에 대하여
기록에 의하면, 원고는 원심에서 영업정지처분에 갈음하는 과징금부과처분을 영업정지처분과 같이 볼 수 없다는 주장을 한 바 없음을 알 수 있으므로 원심판결에 소론과 같은 판단유탈의 위법이 있다 할 수 없을 뿐만 아니라, 식품위생법 제58조 제1항에 의한 처분의 적법 여부는 식품위생법 시행규칙 제53조 소정의 별표 15 행정처분기준에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단할 것이 아니라 같은 법 규정 및 그 취지에 적합한 것인가의 여부에 따라 판단하여야 할 것으로서 행정처분이 위 기준에 위반되었다는 사정만으로 바로 그 처분이 위법한 것으로 되는 것은 아니라 할 것이므로(당원 1994.10.14. 선고 94누4370 판결 등 참조), 이와 달리 위 기준이 행정청에 대한 처분의 한계로서 자기구속력을 가져 이에 위반한 처분은 위법함을 전제로 펼치는 논지는 어차피 이유 없다.
4. 제4점에 대하여
행정소송법 제26조가 법원은 필요하다고 인정할 때에는 직권으로 증거조사를 할 수 있고, 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 판단할 수 있다라고 규정하고 있지만, 이는 행정소송의 특수성에 연유하는 당사자주의, 변론주의에 대한 일부 예외규정일 뿐 법원이 아무런 제한 없이 당사자가 주장하지 아니한 사실을 판단할 수 있는 것은 아니고, 일건 기록에 현출되어 있는 사항에 관하여서만 직권으로 증거조사를 하고 이를 기초로 하여 판단할 수 있을 따름이고, 그것도 법원이 필요하다고 인정할 때에 한하여 청구의 범위 내에서 증거조사를 하고 판단할 수 있을 뿐이다(당원 1994.10.11. 선고 94누4820 판결 등 참조).
기록에 의하면, 원심에서 피고가 적법한 청문절차를 거쳐 이 사건 처분을 하였다는 취지로 주장하면서 을 제7호증을 제출함에 대하여 원고는 청문절차의 하자 여부에 대하여는 전혀 다투지 아니하였음을 알 수 있어 이 점에 관하여는 원고가 자백한 것으로 볼 수 있다 할 것인 바, 사정이 이러하다면 원심이 청문절차가 적법하게 이루어졌는지 여부에 대하여 더 나아가 직권으로 증거조사를 한 다음 판단하지 아니한 데에 소론과 같이 청문절차 및 직권심리에 관한 법리를 오해한 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다.
5. 제5점에 대하여
기록에 나타난 여러 사정들에 비추어 살펴 볼 때 소론이 지적하는 사정들을 참작한다 하더라도 이 사건 처분이 재량권의 범위를 일탈하거나 남용한 것이라고 보이지는 아니하므로, 같은 취지의 원심 판단은 정당하고, 거기에 소론과 같이 행정처분의 목적과 재량권의 범위에 관한 판단을 그르친 위법이 있다 할 수 없다. 논지도 이유 없다.
6. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(출처 : 대법원 1995.02.24. 선고 94누9146 판결 일반유흥음식점허가취소처분취소 [공1995.4.1.(989),1477])

 

유체동산인도

[대법원 2021. 8. 19., 선고, 2018다244976, 판결]

【판시사항】

[1] 제3자를 위한 계약의 의미 및 이에 해당하는지 판별하는 방법
[2] 민법 제548조 제1항 단서에서 정한 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자의 의미 / 제3자를 위한 계약에서 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)에 기초하여 수익자가 요약자와 원인관계(대가관계)를 맺음으로써 해제 전에 새로운 이해관계를 갖고 그에 따라 등기, 인도 등을 마쳐 권리를 취득한 경우, 수익자가 민법 제548조 제1항 단서에서 정한 제3자에 해당하는지 여부(적극)

【판결요지】

[1] 제3자를 위한 계약은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 이는 계약 체결의 목적, 계약에서의 당사자 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다.
[2] 계약이 적법하게 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸하므로 그 계약상 의무에 기하여 실행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 하고, 그 계약의 이행으로 변동이 되었던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 상태로 복귀한다(민법 제548조 제1항 본문).
다만 이와 같은 계약해제의 소급효는 제3자의 권리를 해할 수 없으므로, 계약해제 이전에 계약으로 인하여 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자가 있을 때에는 그 계약해제의 소급효는 제한을 받아 그 제3자의 권리를 해하지 아니하는 한도에서만 생긴다(민법 제548조 제1항 단서). 이때 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자는 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기, 인도 등으로 권리를 취득한 사람을 말한다.
나아가 제3자를 위한 계약에서도 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)에 기초하여 수익자가 요약자와 원인관계(대가관계)를 맺음으로써 해제 전에 새로운 이해관계를 갖고 그에 따라 등기, 인도 등을 마쳐 권리를 취득하였다면, 수익자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자에 해당한다고 봄이 타당하다.

 

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 
1.  사안의 개요
원심판결 이유와 기록에 따르면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다.
 
가.  피고 승계인수인(이하 담당관서인 ‘방위사업청’으로 표시한다)은 함포 등 주요 장비를 원고 등 장비생산업체들로부터 공급받아 에스티엑스조선해양 주식회사(이하 ‘에스티엑스조선’이라고 한다)와 같은 선박건조업체에 관급품으로 공급하여 관급장비를 탑재한 군함을 건조하게 하는 방법으로 군함을 획득하여 왔다.
 
나.  방위사업청은 같은 방법으로 군함을 획득하기 위하여 원고로부터 76mm 함포를 납품받아 에스티엑스조선에 공급하였고, 에스티엑스조선은 건조 중이던 검독수리 17번함에 위 함포를 탑재하였는데 위 군함이 침수되는 사고가 발생하는 바람에 탑재되어 있던 위 함포 또한 침수되었다.
 
다.  에스티엑스조선은 방위사업청과 사이에 에스티엑스조선이 원고 등 장비생산업체들로부터 침수된 함포 등과 같은 관급장비를 직접 구매하여 방위사업청에 현물로 변상하기로 하는 이 사건 현물변상계약을 체결하는 한편, 원고와 사이에 원고가 침수된 함포와 동일한 이 사건 함포를 방위사업청을 위하여 제작ㆍ납품하기로 하는 이 사건 함포납품계약을 체결하였다.
 
라.  원고가 에스티엑스조선과 사이의 이 사건 함포납품계약에 따라 이 사건 함포를 제작하여 에스티엑스조선의 진해조선소에 납품함으로써 방위사업청은 에스티엑스조선과의 점유매개관계를 통하여 원고로부터 이 사건 함포를 인도받았다.
 
마.  원고는 그 후 에스티엑스조선에 대하여 대금 지급 지체를 이유로 이 사건 함포납품계약을 해제한다고 통보하였다.
 
2.  이 사건 함포납품계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지에 관하여 
가.  제3자를 위한 계약은 통상의 계약이 그 효력을 당사자 사이에서만 발생시킬 의사로 체결되는 것과는 달리 계약 당사자가 자기들 명의로 체결한 계약에 의하여 제3자로 하여금 직접 계약 당사자의 일방에 대하여 권리를 취득하게 하는 것을 목적으로 하는 계약이다. 어떤 계약이 제3자를 위한 계약에 해당하는지 여부는 당사자의 의사가 그 계약에 의하여 제3자에게 직접 권리를 취득하게 하려는 것인지에 관한 의사해석의 문제로서, 이는 계약 체결의 목적, 계약에서의 당사자 행위의 성질, 계약으로 인하여 당사자 사이 또는 당사자와 제3자 사이에 생기는 이해득실, 거래 관행, 제3자를 위한 계약제도가 갖는 사회적 기능 등 제반 사정을 종합하여 계약 당사자의 의사를 합리적으로 해석함으로써 판별할 수 있다(대법원 1997. 10. 24. 선고 97다28698 판결 등 참조).
 
나.  원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 함포납품계약이 원고를 낙약자, 에스티엑스조선을 요약자, 방위사업청을 수익자로 하는 제3자를 위한 계약에 해당한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판단에 상고이유 주장과 같이 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
 
3.  원고가 방위사업청에 대하여 이 사건 함포의 반환을 구할 수 있는지에 관하여 
가.  계약이 적법하게 해제되면 그 효력이 소급적으로 소멸하므로 그 계약상 의무에 기하여 실행된 급부는 원상회복을 위하여 부당이득으로 반환되어야 하고, 그 계약의 이행으로 변동이 되었던 물권은 당연히 그 계약이 없었던 상태로 복귀한다(민법 제548조 제1항 본문, 대법원 1995. 5. 12. 선고 94다18881, 18898, 18904 판결, 대법원 2014. 3. 13. 선고 2013다34143 판결 등 참조).
다만 이와 같은 계약해제의 소급효는 제3자의 권리를 해할 수 없으므로, 계약해제 이전에 계약으로 인하여 생긴 법률효과를 기초로 하여 새로운 권리를 취득한 제3자가 있을 때에는 그 계약해제의 소급효는 제한을 받아 그 제3자의 권리를 해하지 아니하는 한도에서만 생긴다(민법 제548조 제1항 단서, 대법원 1982. 11. 23. 선고 81다카1110 판결 참조). 이때 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자는 일반적으로 그 해제된 계약으로부터 생긴 법률효과를 기초로 하여 해제 전에 새로운 이해관계를 가졌을 뿐만 아니라 등기, 인도 등으로 권리를 취득한 사람을 말한다(대법원 2014. 12. 11. 선고 2013다14569 판결 등 참조).
나아가 제3자를 위한 계약에서도 낙약자와 요약자 사이의 법률관계(기본관계)에 기초하여 수익자가 요약자와 원인관계(대가관계)를 맺음으로써 해제 전에 새로운 이해관계를 갖고 그에 따라 등기, 인도 등을 마쳐 권리를 취득하였다면, 수익자는 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자에 해당한다고 봄이 타당하다.
 
나.  앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 방위사업청이 에스티엑스조선과 체결한 이 사건 현물변상계약은 원고와 에스티엑스조선 사이의 이 사건 함포납품계약에 기초하고 있고, 방위사업청이 해제 전에 원고로부터 이 사건 함포를 인도받아 그 소유권을 취득하였으므로, 방위사업청은 민법 제548조 제1항 단서에서 말하는 계약해제의 소급효가 제한되는 제3자에 해당한다. 따라서 원고가 그 후 에스티엑스조선과의 이 사건 함포납품계약을 해제하였다고 하더라도 원고는 방위사업청에 대하여 소유권에 기한 물권적 청구권을 행사하여 이 사건 함포의 반환을 구할 수 없다.
 
다.  원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있지만 이 사건 함포납품계약이 해제되었다고 하더라도 원고가 방위사업청에 대하여 이 사건 함포의 반환을 구할 수 없다고 본 원심의 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 제3자를 위한 계약에서의 계약해제에 관한 법리오해, 이유불비 등의 잘못이 없다.
 
4.  결론
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

 

민법

제539조(제삼자를 위한 계약) ①계약에 의하여 당사자 일방이 제삼자에게 이행할 것을 약정한 때에는 그 제삼자는 채무자에게 직접 그 이행을 청구할 수 있다.

②전항의 경우에 제삼자의 권리는 그 제삼자가 채무자에 대하여 계약의 이익을 받을 의사를 표시한 때에 생긴다.

 

제540조(채무자의 제삼자에 대한 최고권) 전조의 경우에 채무자는 상당한 기간을 정하여 계약의 이익의 향수여부의 확답을 제삼자에게 최고할 수 있다. 채무자가 그 기간내에 확답을 받지 못한 때에는 제삼자가 계약의 이익을 받을 것을 거절한 것으로 본다.

 

제541조(제삼자의 권리의 확정) 제539조의 규정에 의하여 제삼자의 권리가 생긴 후에는 당사자는 이를 변경 또는 소멸시키지 못한다.

 

제542조(채무자의 항변권) 채무자는 제539조의 계약에 기한 항변으로 그 계약의 이익을 받을 제삼자에게 대항할 수 있다.

 

 

 

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인천법무법인우송 부장검사 부장판사 출신 변호사