집행유예 기간 중 집행유예 가능할까?

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집행유예 선고 요건

 

집행유예 기간 중 집행유예선고 가능한 경우도 있습니다.

 

형법 제62조(집행유예의 요건)의 단서는 "다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다."고 규정하고 있습니다.

 

여기서 아래 2가지 경우가 궁금해집니다.

 

집행유예 기간 중에 집행유예 선고가 가능한지,

 

집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예 기간이 경과한 경우 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 있는지,

 

 

일반적으로 집행유예 기간 중 범한 범죄에 대하여는 또다시 집행유예를 선고할 수 없습니다. 그러나 특별한 경우에는 집행유예기간 중에 또다시 집행유예 선고를 받을 수도 있습니다.  

 

 

수개의 죄로 기소되어 따로 재판을 받던 중, 먼저 기소된 재판의 판결이 확정되기 전에 범한 다른 범행은 위 확정판결의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 이에 대하여는 새로이 그 형의 집행을 유예할 수 있다고 하는 것이 대법원 전원합의체 판결입니다. 
(출처 : 대법원 1989.09.12. 선고 87도2365 전원합의체판결 사문서위조,위조사문서행사,사기 [집37(3)형,615;공1989.10.15.(858),1422])

 

 

이는 집행유예 기간 중에 또다시 범죄를 행한 경우와는 조금 다릅니다. 위 사안은 집행유예 판결을 받고나서 경합범으로 처벌받을 수 있었던 사안에서 집행유예 선고가 가능하다는 것이며, 이에 반하여 집행유예 기간 중에 또다시 범죄를 저지른 경우에는 집행유예를 선고할 수 없습니다.

 

단, 집행유예 기간을 경과하고 나면 집행유예 기간 중에 저지른 범죄에 대하여도 집행유예를 선고할 수 있습니다.

 

정리하면,

집행유예 + 집행유예 가능한 경우 = 같이 재판받을 수 있었던 경우이며,

집행유예 기간 중에 범죄를 저지른 경우 = 집행유예 기간 내에 선고할 때 집행유예를 선고할 수 없고, 집행유예 기간이 도과하고 나면 집행유예를 선고할 수 있습니다.

 

대법원ﾠ1989.9.12.ﾠ선고ﾠ87도2365ﾠ전원합의체판결ﾠ【사문서위조,위조사문서행사,사기】
[집37(3)형,615;공1989.10.15.(858),1422]
【판시사항】
집행유예기간 중에 다시 집행유예를 선고할 수 있는지 여부
【판결요지】
(다수의견)
형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자”라는 의미는 실형선고를 받고 집행종료나 집행면제 후 5년을 경과하지 않은 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 않은 경우를 포함하나 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다면 그 수죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 현저히 균형을 잃게 되므로 이러한 불합리가 생기는 경우에 한하여 위 단서 규정의 “형의 선고를 받아”라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함되지 않는다고 해석함이 상당하다.

【이 유】
검사의 상고이유를 본다.
형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 “금고 이상의 형의 선고를 받아 집행을 종료한 후 또는 집행이 면제된 후로부터 5년을 경과하지 아니한 자”라는 의미는 실형의 선고를 받고 집행종료나 집행이 면제된 후부터 5년을 경과하지 아니한 경우만을 가리키는 것이 아니라 형의 집행유예를 선고받고 그 유예기간이 경과하지 아니한 경우도 포함된다고 하는 것이 당원의 견해( 1960.5.18. 선고 4292형상563 판결; 1984.6.26. 선고 83도2198 판결 등 참조)임은 소론과 같다.
그러나 위와 같은 해석을 엄격히 하여 집행유예기간이 경과하기 전에는 어떤 경우에도 다시 집행유예를 선고할 수 없는 것으로 한다면 형법 제37조의 경합범관계에 있는 수죄가 전후로 기소되어 각각 별개의 절차에서 재판을 받게 된 결과 어느 하나의 사건에서 먼저 집행유예가 선고되어 그 형이 확정되었을 경우 다른 사건의 판결에서는 다시 집행유예를 선고할 수 없게 되는데 이것은 만약 위 수죄가 같은 절차에서 동시에 재판을 받아 한꺼번에 집행유예를 선고받을 수 있었던 경우와 비교하여 보면 현저히 균형을 잃게 되므로 이러한 불합리한 결과가 생기는 경우에 한하여 위 단서 규정의 “형의 선고를 받아”라는 의미는 실형이 선고된 경우만을 가리키고 형의 집행유예를 선고받은 경우는 포함되지 않는다 고 해석함이 상당하다 할 것이다.
원심이 확정한 사실에 의하면 피고인은 1986.9.4. 춘천지방법원 영월지원에서 사문서위조등의 죄로 징역 1년에 집행유예 2년의 형을 선고받아 검사와 피고인이 모두 항소하였으나 1987.2.19. 춘천지방법원에서 항소가 모두 기각되어 위 판결이 확정되었고, 한편 피고인에 대한 이 사건 사문서위조등의 범행은 위 판결이 확정되기 전인 1984.10.25.경에 저질러졌다는 것이다.
따라서 위 판결이 확정되기 전에 범한 이 사건 범행은 위 확정판결의 죄와 형법 제37조 후단의 경합범관계에 있으므로 이에 대하여는 새로이 그 형의 집행을 유예할 수 있다고 하여야 할 것이다.
원심이 집행유예의 판결이 확정된 후에 행하여진 범죄에 대하여도 그 유예기간중에 다시 집행유예를 선고할 수 있는 것처럼 설시하고 있는 판단부분은 잘못된 것이라 하겠으나 원심의 위와 같은 잘못이 이 사건 판결의 결론에는 영향을 미치는 것이 아니다.
당원은 1960.5.18. 선고 4292형상563 판결; 1968.7.2. 선고 68도720 판결; 1969.6.10. 선고 69도699 판결; 1969.10.28. 선고 68오26 판결 ; 1984.6.26. 선고 83도2198 판결; 1989.4.11. 선고 88도1155 판결 등에서 위 견해와 달리 집행유예기간중에는 새로 재판할 사건의 범죄행위가 먼저 집행유예의 선고를 받았던 범죄사실이 있기 전의 행위이었거나 그후에 있었던 행위이거나를 막론하고 그 사건에 있어서는 다시 집행유예를 선고할 수 없다는 견해를 표명한 바 있으나 이 판시 부분은 폐기하기로 한다.
따라서 같은 취지에서 피고인에게 집행유예의 선고를 한 원심의 조치는 정당하고 이와 다른 의견으로 죄형법정주의의 원칙을 내세워 집행유예기간중에는 어떤 경우에도 다시 집행유예를 선고할 수 없다는 취지의 논지는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 대법원장 이일규, 대법관 김주한의 반대의견과 대법관 윤관, 김상원, 배만운, 김용준의 별개의견을 제외한 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(출처 : 대법원 1989.09.12. 선고 87도2365 전원합의체판결 사문서위조,위조사문서행사,사기 [집37(3)형,615;공1989.10.15.(858),1422])

 

 

대법원ﾠ2019. 1. 17.ﾠ선고ﾠ2018도17589ﾠ판결ﾠ【상해·특수상해·업무방해】
[미간행]
【판시사항】
형법 제62조 제1항 단서에서 집행유예 결격사유로 정한 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우’의 의미와 범위

【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법 제62조 제1항 단서는 집행유예 결격사유로 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우’를 정하고 있다. 이는 실형을 선고받고 집행종료나 집행면제 후 3년이 지나지 않은 시점에서 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우뿐만 아니라, 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 집행유예 기간이 지나지 않아 형 선고의 효력이 실효되지 않은 채로 남아 있는 경우도 포함한다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2006도6196 판결 등 참조).
기록에 따르면, 피고인은 2016. 11. 28. 울산지방법원에서 도로교통법 위반(음주운전)죄로 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아 그 판결이 2017. 4. 1. 확정되었는데, 위 판결에 따른 집행유예 기간 중 이 사건 각 범죄를 저질렀다. 원심은 피고인에게 징역 6개월의 실형을 선고한 제1심판결을 유지하였다. 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 형법 제62조 제1항 단서에서 정한 집행유예 결격사유에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.
형사소송법 제383조 제4호에 따르면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 이유로 상고할 수 있다. 따라서 피고인에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 주장은 적법한 상고이유가 아니다. 선고기일을 늦춰 달라는 주장도 형사소송법 제383조에서 정한 적법한 상고이유가 아니다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여, 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(출처 : 대법원 2019.01.17. 선고 2018도17589 판결 상해·특수상해·업무방해 [미간행])

 

대법원ﾠ2007.2.8.ﾠ선고ﾠ2006도6196ﾠ판결ﾠ【병역법위반】
[집55(1)형,549;공2007.3.15.(270),461]
【판시사항】
집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 공소가 제기된 후 그 재판 도중에 집행유예 기간이 경과한 경우 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 다시 집행유예를 선고할 수 있는지 여부(적극)
【판결요지】
집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에, 집행유예의 결격사유를 정하는 형법 제62조 제1항 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한되고, 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 ‘금고 이상의 형을 선고’한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 요건에 해당하지 않는다고 할 것이므로, 집행유예 기간 중에 범한 범죄라고 할지라도 집행유예가 실효 취소됨이 없이 그 유예기간이 경과한 경우에는 이에 대해 다시 집행유예의 선고가 가능하다.

【이 유】
상고이유를 판단한다.
형법 제62조 제1항 단서에서 규정한 ‘금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때’는 실형뿐 아니라 형의 집행유예를 선고한 판결이 확정된 경우도 포함된다고 해석되며, 형의 집행유예를 선고받은 자가 형법 제65조에 의하여 그 선고가 실효 또는 취소됨이 없이 정해진 유예기간을 무사히 경과하여 형의 선고가 효력을 잃게 되었다고 하더라도, 형의 선고의 법률적 효과가 없어진다는 것일 뿐, 형의 선고가 있었다는 기왕의 사실 자체까지 없어지는 것은 아니라 할 것이고, 더구나 집행유예 기간 중에 죄를 범하였다는 역사적 사실마저 소급적으로 소멸되는 것은 아니다.
그러나 형벌법규는 그 규정 내용이 명확하여야 할 뿐만 아니라 그 해석에 있어서도 엄격함을 요하고, 명문규정의 의미를 피고인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석하는 것은 죄형법정주의의 원칙에 어긋나는 것으로서 허용되지 아니한다( 대법원 1992. 10. 13. 선고 92도1428 전원합의체 판결, 2005. 11. 24. 선고 2002도4758 판결, 2006. 6. 2. 선고 2006도265 판결 등 참조). 따라서 위 단서 조항이 형의 집행종료나 집행면제 시점을 기준으로 집행유예 결격기간의 종기를 규정하고 있는 만큼, 이를 무시한 채 유예기간이 경과되어 집행 가능성이 소멸되었기 때문에 집행종료나 집행면제의 시기를 특정할 수 없게 된 경우까지를 위 단서 조항의 요건에 포함된다고 볼 수는 없고, 상고이유의 주장과 같이 집행유예를 선고한 판결의 경우에는 그 유예기간의 장단 및 경과 여부를 불문하고 일률적으로 그 판결의 확정시로부터 3년간이 결격기간으로 되는 것으로 유추해석할 수도 없다. 또한, 이와 달리 집행유예 기간이 경과한 때를 위 결격기간의 종기에 해당하는 것으로 해석하는 것도 같은 이유로 허용될 수 없다 할 것이다.
그렇다면 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대하여 형을 선고할 때에 위 단서 소정의 요건에 해당하는 경우란, 이미 집행유예가 실효 또는 취소된 경우와, 그 선고 시점에 미처 유예기간이 경과하지 아니하여 형 선고의 효력이 실효되지 아니한 채로 남아 있는 경우로 국한된다고 해석할 수 밖에 없다. 이에 반하여 집행유예가 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는, 형의 선고가 이미 그 효력을 잃게 되어 ‘금고 이상의 형을 선고’한 경우에 해당한다고 보기 어려울 뿐 아니라, 집행의 가능성이 더 이상 존재하지 아니하여 집행종료나 집행면제의 개념도 상정하기 어려우므로 위 단서 소정의 요건에의 해당 여부를 논할 수 없다 할 것이다. 이 점은 이 사건과 같이 집행유예 기간 중에 범한 죄에 대한 기소 후 그 재판 도중에 유예기간이 경과한 경우라 하여 달리 볼 것은 아니다.
결국, 피고인에게 징역형의 집행을 유예한 제1심의 판단을 그대로 유지한 원심의 조치는 정당하고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같은 형법 제62조 제1항 단서 소정의 집행유예 결격사유에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(출처 : 대법원 2007.02.08. 선고 2006도6196 판결 병역법위반 [집55(1)형,549;공2007.3.15.(270),461])

 

형법

[시행 2021. 12. 9.] [법률 제17571호, 2020. 12. 8., 일부개정]

 

제62조(집행유예의 요건) ①3년 이하의 징역이나 금고 또는 500만원 이하의 벌금의 형을 선고할 경우에 제51조의 사항을 참작하여 그 정상에 참작할 만한 사유가 있는 때에는 1년 이상 5년 이하의 기간 형의 집행을 유예할 수 있다. 다만, 금고 이상의 형을 선고한 판결이 확정된 때부터 그 집행을 종료하거나 면제된 후 3년까지의 기간에 범한 죄에 대하여 형을 선고하는 경우에는 그러하지 아니하다. <개정 2005. 7. 29., 2016. 1. 6.>

②형을 병과할 경우에는 그 형의 일부에 대하여 집행을 유예할 수 있다.

 

제63조(집행유예의 실효) 집행유예의 선고를 받은 자가 유예기간 중 고의로 범한 죄로 금고 이상의 실형을 선고받아 그 판결이 확정된 때에는 집행유예의 선고는 효력을 잃는다.

 

제64조(집행유예의 취소) ①집행유예의 선고를 받은 후 제62조 단행의 사유가 발각된 때에는 집행유예의 선고를 취소한다. <개정 1995. 12. 29.>

②제62조의2의 규정에 의하여 보호관찰이나 사회봉사 또는 수강을 명한 집행유예를 받은 자가 준수사항이나 명령을 위반하고 그 정도가 무거운 때에는 집행유예의 선고를 취소할 수 있다. <신설 1995. 12. 29.>

 

제65조(집행유예의 효과) 집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨이 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다.

 

 

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