수습사원 임시직 정규직 근무형태변경 퇴직금산정시 계속근로기간 기산일

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

 

퇴직금 계속근로기간 기산일 수습사원

 

퇴직금에 관한 법률규정은 현행은 근로자퇴직급여 보장법 ( 약칭: 퇴직급여법 )에 규정되어 있습니다. 퇴직급여법이 제정되기 전에는 근로기준법에 퇴직금 규정이 있었습니다.

 

법률만 변경되었을 뿐 퇴직금에 관한 법리는 동일합니다. 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급하여야 합니다. 

 

임시직으로 근무하다가 정직원으로 채용된 경우, 계속근로기간을 산정할 때 정직원으로 된 때부터인지, 아니면 임시직으로 근무할 때부터인지 여부가 문제된 사건입니다.

 

대법원 전원합의체 판결은 "임시고용원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간 중에 근로제공형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시고용원으로서의 근무기간과 정규사원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 한다"고 판시하고 있습니다.

 

아래 대법원 판결은 여기서 더 나아가서 수습사원으로 채용된 때부터 계속근로기간을 산정해야 한다는 것입니다.

 

수습사원으로 근무하다가 임시직으로 채용된 후 정규직으로 변경되었으면, 계속근로기간은 최초 수습사원으로 근무할 때부터 산정하여야 한다는 것입니다.

 

퇴직금은 계속근로기간이 몇년인지에 따라 금액에서 상당한 차이가 있으므로 계속근로기간의 기산일이 언제인지 여부가 매우 중요합니다.

 

대법원2021다218083 임금 (타) 파기환송

 

[퇴직금 산정과 관련하여 계속근로기간의 기산점이 언제인지가 문제된 사건]

 

◇시용기간이 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함되는지 여부(긍정)◇

 

시용이란 본 근로계약 체결 이전에 해당 근로자의 직업적 능력, 자질, 인품, 성실성 등 업무적격성을 관찰․판단하고 평가하기 위해 일정기간 시험적으로 고용하는 것을 말한다. 근속기간 중에 직종 등 근로제공의 형태가 변경된 경우와 마찬가지로, 시용기간 만료 후 본 근로계약을 체결하여 공백 기간 없이 계속 근무한 경우에도 시용기간과 본 근로계약기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간으로 보아야 한다(대법원 1995. 7. 11. 선고 93다26168 전원합의체 판결 등 참조).

 

☞ 원고는 1999. 12. 1.부터 1개월간 피고의 수습사원으로 근무한 후 2000. 1. 1. 피고의 임시직 근로자로 채용되었음. 피고는 2000. 1. 11. 보수규정을 개정하여, 1999. 12. 31. 이전 입사자에 대해서는 종전처럼 5년 이상 근속 시 퇴직금 누진제를 적용하되 2000. 1. 1. 이후 입사자에 대해서는 퇴직금 단수제를 적용하기로 하였음. 원고는 2018. 3. 31. 퇴직하면서 2000. 1. 1. 입사자임을 전제로 퇴직금 단수제를 적용하여 계산한 퇴직금을 지급받자, ‘입사일이 1999. 12. 1.이므로 퇴직금 누진제가 적용되어야 한다’는 등으로 주장하며 피고에게 퇴직금 차액 지급을 청구함

 

☞ 원심은 원고의 수습기간 근무와 임시직 근로자로서의 근무 사이에 근로관계의 계속성이 인정되지 않는다는 이유 등을 들어, 원고가 2000. 1. 1. 입사하였다고 판단하고 청구를 기각하였음. 그러나 대법원은, 제반 사정상 원고의 수습사원 근무기간은 시용기간에 해당한다고 보이며 시용기간 역시 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로기간에 포함되므로 원고의 입사일은 1999. 12. 1.이라고 판단하여, 원심판결을 파기환송함

 

 

 

대법원ﾠ1995.7.11.ﾠ선고ﾠ93다26168ﾠ전원합의체판결ﾠ【퇴직금】
[집43(2)민,1;공1995.8.1.(997),2577]
【판시사항】
가. 매달 4, 5일 내지 15일 정도 근무한 근로자가 상용근로자인지 여부
나. 형식상으로는 일용직근로자로 되어 있으나 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우, 상용근로자로 보아야 하는지 여부
다. 근로계약의 만료와 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우, 계속근로년수의 산정
라. 임시고용원으로 근무하다가 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우, 계속근로년수의 산정
마. 근속기간 중 직류변경이 있고 직류에 따라 퇴직금지급률에 차이가 있는 경우의 퇴직금 산정방법
바. 퇴직급여규정의 불이익변경시 회사 정관 및 이사회규정에 따른 이사회심의를 거친 경우, 근로자집단의 동의 요부
사. 근로자집단의 동의 없는 취업규칙의 불이익변경 후에 구성된 노동조합이 이의를 제기하지 아니하여 개정규정이 시행되어 온 경우, 사후 추인 또는 묵시적 동의로 볼 수 있는지 여부
아. 근로자집단의 동의를 받지 아니하여도 될 만한 사회통념상의 합리성이 없다고 본 사례
자. 근로자집단의 동의 없는 취업규칙의 불이익변경 후에 구성된 노동조합이 단체협약을 결하면서, 시행중인 취업규칙이 무효인 사정을 모른 채 “단체협약에 명시되지 아니한 사항은 관계 법령 및 관행에 따른다“는 규정을 둔 것이 추인에 해당하는지 여부
차. 원심에서 주장하지 아니한 새로운 사실을 주장하는 상고이유의 적부
카. 가족수당이 임금에 해당한다고 한 사례
【판결요지】
가. 원래 근로자가 반드시 월 평균 25일 이상 근무하여야만 근로기준법상 퇴직금지급의 전제가 되는 근로자의 상근성·계속성·종속성의 요건을 충족시키는 것은 아니고, 최소한 1개월에 4, 5일 내지 15일 정도 계속해서 근무하였다면 위 요건을 충족한다.
나. 형식상으로는 비록 일용직근로자로 되어 있다 하더라도 일용관계가 중단되지 않고 계속되어 온 경우에는 상용근로자로 보아야 한다.
다. 근로계약이 만료됨과 동시에 근로계약기간을 갱신하거나 동일한 조건의 근로계약을 반복하여 체결한 경우에는 갱신 또는 반복한 계약기간을 모두 합산하여 계속근로년수를 계산하여야 한다.
라. 임시고용원으로 채용되어 근무하다가 중간에 정규사원으로 채용되어 공백기간 없이 계속 근무한 경우처럼 근속기간 중에 근로제공형태(직종 또는 직류)의 변경이 있는 경우에도 임시고용원으로서의 근무기간과 정규사원으로서의 근무기간을 통산한 기간을 퇴직금 산정의 기초가 되는 계속근로년수로 보아야 한다.
마. [다수의견] 계속 근무기간의 중간에 직류변경이 있고 직류에 따라 퇴직금지급률에 차이가 있는 경우의 퇴직금산정 방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약에 규정이 있고 그것이 근로기준법 제28조 제1항의 규정에 위반하지 아니하는 한 그 규정에 따르면 적법하나, 그와 같은 별도의 규정을 두지 아니한 경우에는 당해 사업장의 퇴직금 산정에 관한 취업규칙과 단체협약의 해석을 통하여 그 방법을 도출하여야 하고, 이 과정에 있어서 근로기준법 제28조 제1항을 해석의 가장 중요한 기준으로 삼아야 할 것인바, 동조항에 의하면 퇴직금 계산에 있어서 기본되는 요건은 계속근로년수, 퇴직금지급률 및 퇴직시의 평균임금 세 가지라고 할 것인데, 퇴직자의 근무기간 중의 직류변경에 불구하고 계속 근무하여 온 전기간을 계속근로기간으로 보고, 퇴직금 계산의 기초가 되는 평균임금도 근로기준법 제19조 제1항의 규정에 의하여 퇴직 전 3개월 간의 임금을 기준으로 하여 산정한 평균임금 즉 직류변경 후인 퇴직시의 평균임금을 기준으로 하여 퇴직금을 계산하여야 하는 이상, 그 지급률도 마땅히 퇴직당시 직류의 지급률로 함이 근로기준법 제28조 제1항의 취지에 맞는다. 따라서 이와 다른 견해를 취한 대법원 1994.2.22. 선고 93다11654 판결은 이를 변경한다.
[반대의견] 직류에 따라 퇴직금지급률을 달리하고 있는 사업장에 있어서 계속 근무기간 중 직류의 변경이 있고 그 직류변경에 따른 퇴직금 산정방법에 관하여 취업규칙이나 단체협약 등에 아무런 규정이 없는 경우에, 그 직류가 변경되기 전에 이미 이루어진 퇴직금에 관한 사용자와 근로자의 권리의무의 내용까지 그 직류의 변경에 따라 당연히 소급하여 변경되는 것이라고 할 수 없고, 이러한 경우 정규사원으로 임용되기 전의 근속기간에 대하여는 임시고용원에 대하여 적용되던 퇴직금지급률이나 근로기준법 제28조 제1항 소정의 규정에 의한 단순율(임시고용원에 대하여 적용되는 퇴직금규정을 두지 아니한 경우)에 따라 퇴직금지급일수를 산정하고, 여기에 정규사원으로 임용된 이후의 기간에 대하여는 정규사원에 대한 퇴직금지급규정에 따라 퇴직금지급일수를 산정하여(전근속기간에 대한 사원퇴직금지급률에 의하여 산정한 퇴직금지급일수에서 고용원근무기간에 대한 사원퇴직금지급률에 의하여 산정한 퇴직금지급일수를 뺀다), 위와 같이 산정한 퇴직금지급일수를 합하여 전체 퇴직금지급일수를 산정한 후, 여기에 퇴직 당시의 평균임금을 곱하여 퇴직금의 액수를 산정함이 옳다. 이와 같이 해석하는 것이 지금까지의 대법원 판례(1975.7.22.선고 74다1840 판결； 1977.9.28. 선고 77다1137 전원합의체판결)와도 부합하는 것이고, 취업규칙의 법규범성(대법원 1977.7.26. 선고 77다355 판결 참조)에 비추어 퇴직급여규정 등에 특별히 정함이 있는 경우를 제외하고는 이미 제공된 근로형태에 따라 이루어진 퇴직금의 권리내용이 그 후에 변경된 취업규칙이나 퇴직급여규정 등에 의하여 소급하여 변경되지 아니한다는 취업규칙의 적용범위에 관한 당원의 견해(대법원 1990.11.27. 선고 89다카15939 판결)와도 부합한다.
바. 퇴직급여규정의 불이익변경 당시 노동조합이 설립되어 있지 않았고, 사업장이 전국에 산재하고, 직원수가 1,893명에 달해 단시간 내에 집단적 의사결정방식에 의한 전체 근로자의 동의를 얻는 것이 사실상 불가능하여 회사의 정관 및 이사회운영규정에 따라 이사회의 심의의결을 거쳤다 하더라도, 이는 사용자측의 입장에서 거쳐야 할 절차에 지나지 않으므로 역시 근로자집단의 동의가 필요하다.
사. 취업규칙이 근로자에게 불이익하게 변경된 후 퇴직근로자들이나 근로자들로 구성된 회사의 노동조합이 사후에 취업규칙 변경에 대하여 별다른 이의를 제기하지 아니하여 위 개정규정이 그대로 시행되어 왔다고 하더라도, 이러한 사정만으로 근로자들이 위 개정규정에 대하여 이를 사후적으로 추인하였다거나 묵시적으로 동의한 것으로 단정할 수 없다.
아. 퇴직급여규정을 불이익하게 개정하게 된 경위가 회사의 퇴직급여규정이 일반 공무원이나 다른 법인체보다 높아서 생긴 위화감을 시정하고 정부투자기관의 적자운영을 탈피하기 위하여 정부가 취한 방침에 따른 것이라 하더라도 거기에 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고는 보이지 않는다고 한 원심판단을 정당하다고 한 사례.
자. 퇴직급여규정이 근로자집단의 동의 없이 불이익하게 변경된 이후에 설립된 노동조합이 회사와 단체협약을 체결하면서, 시행중인 취업규칙이 무효인 사정을 모른 채 단체협약 부칙에 "협약에 명시되지 아니한 사항은 관계 법령및 관행에 따르기로 한다“는 규정을 둔 것만으로는, 무효인 위 퇴직급여규정의 개정을 추인한 것으로 볼 수 없다.
차. 원심에서까지는 개정 후의 퇴직금급여규정에 따라 퇴직금을 산정하여야 다는 주장을 하였을 뿐이고, 개정 전 퇴직급여규정상의 평균임금이 근로기준법상의 그것과 다르다는 주장은 상고심에 이르러 비로소 주장하는 새로운 사실이라면, 원심에서 이를 주장한 바가 없으므로 이 점은 적법한 상고이유가 될 수 없다.
카. 가족수당은 회사에게 그 지급의무가 있는 것이고 일정한 요건에 해당하는 근로자에게 일률적으로 지급되어 왔다면, 이는 임의적, 은혜적인 급여가 아니라 근로에 대한 대가의 성질을 가지는 것으로서 임금에 해당한다.
(출처 : 대법원 1995.07.11. 선고 93다26168 전원합의체판결 퇴직금 [집43(2)민,1;공1995.8.1.(997),2577])

 

구 근로기준법

[시행 1990. 7. 14.] [법률 제4220호, 1990. 1. 13., 타법개정]

제28조 (퇴직금제도) ①사용자는 계속근로연수 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로서 퇴직하는 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다. 다만 근로년수가 1년미만인 경우에는 예외로 한다.<개정 1974ㆍ12ㆍ24>

②제1항의 퇴직금제도를 설정함에 있어서 하나의 사업내에 차등제도를 두어서는 아니된다.<신설 1980ㆍ12ㆍ31>

 

근로자퇴직급여 보장법 ( 약칭: 퇴직급여법 )

[시행 2020. 5. 26.] [법률 제17326호, 2020. 5. 26., 타법개정]

제4조(퇴직급여제도의 설정) ① 사용자는 퇴직하는 근로자에게 급여를 지급하기 위하여 퇴직급여제도 중 하나 이상의 제도를 설정하여야 한다. 다만, 계속근로기간이 1년 미만인 근로자, 4주간을 평균하여 1주간의 소정근로시간이 15시간 미만인 근로자에 대하여는 그러하지 아니하다.

② 제1항에 따라 퇴직급여제도를 설정하는 경우에 하나의 사업에서 급여 및 부담금 산정방법의 적용 등에 관하여 차등을 두어서는 아니 된다.

③ 사용자가 퇴직급여제도를 설정하거나 설정된 퇴직급여제도를 다른 종류의 퇴직급여제도로 변경하려는 경우에는 근로자의 과반수가 가입한 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수가 가입한 노동조합이 없는 경우에는 근로자 과반수(이하 “근로자대표”라 한다)의 동의를 받아야 한다.

④ 사용자가 제3항에 따라 설정되거나 변경된 퇴직급여제도의 내용을 변경하려는 경우에는 근로자대표의 의견을 들어야 한다. 다만, 근로자에게 불리하게 변경하려는 경우에는 근로자대표의 동의를 받아야 한다.

 

제8조(퇴직금제도의 설정 등) ① 퇴직금제도를 설정하려는 사용자는 계속근로기간 1년에 대하여 30일분 이상의 평균임금을 퇴직금으로 퇴직 근로자에게 지급할 수 있는 제도를 설정하여야 한다.

 

제9조(퇴직금의 지급) 사용자는 근로자가 퇴직한 경우에는 그 지급사유가 발생한 날부터 14일 이내에 퇴직금을 지급하여야 한다. 다만, 특별한 사정이 있는 경우에는 당사자 간의 합의에 따라 지급기일을 연장할 수 있다.

② 제1항에도 불구하고 사용자는 주택구입 등 대통령령으로 정하는 사유로 근로자가 요구하는 경우에는 근로자가 퇴직하기 전에 해당 근로자의 계속근로기간에 대한 퇴직금을 미리 정산하여 지급할 수 있다. 이 경우 미리 정산하여 지급한 후의 퇴직금 산정을 위한 계속근로기간은 정산시점부터 새로 계산한다.

제10조(퇴직금의 시효) 이 법에 따른 퇴직금을 받을 권리는 3년간 행사하지 아니하면 시효로 인하여 소멸한다.

 

 

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인천법무법인우송 부장검사 부장판사 출신 변호사