선행소송 상계항변철회 별소제기 중복소송금지 재소금지원칙

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

공사대금 하자보수상계항변 항소심철회 자동채권별소

 

나착한 사장은 상가건물을 신축할 계획을 가지고 있었습니다. 그래서 부지를 확보한 후 나돈만 사장에게 건물신축공사를 맡겼습니다.

 

건축주가 시공자에게 공사를 맡기는 것을 '도급'이라고 하며, 통상 공사도급계약을 체결합니다.

 

나착한 사장은 나돈만 사장과 상가건물신축공사에 대하여 공사도급계약서를 작성하였습니다. 공사대금은 50억원이었습니다.

 

나돈만 사장은 처음에는 매일 공사현장에 출근해서 인부들을 독려하는 등 공사에 상당한 열정을 보였습니다. 그래서 나착한 사장은 내심 매우 흡족했습니다. 자재대금 등 돈이 필요해서 달라고 하면 달라는 대로 즉시 지급했습니다.

 

그런데 공사를 마무리 할 즈음에 나돈만 사장은 다른 곳에 새로운 공사계약을 하였고, 새로운 공사에 신경쓰느라고 마무리 공사를 매수 소홀히 하였습니다. 

 

건물 곳곳에 하자가 발생하였습니다. 나착한 사장은 나돈만 사장에게 하자없이 공사를 잘 마무히 해달라고 부탁하였으나, 나돈만 사장은 "하자 없이 잘 마무리 하겠다"고 말로만 약속할 뿐 실제 행동은 전혀 달랐습니다. 나돈만 사장은 새로운 공사현장에 관심을 가질 뿐이었습니다.

 

어찌됐든 공사는 완료되었고, 간신히 준공검사를 통과하였습니다. 그러나 건물 곳곳에 하자투성이였고 하자보수에 상당한 비용이 들어가야 하는 상황이었습니다.

 

나착한 사장은 "하자보수를 해 주기 전에는 공사대금 50억원 중 준공 후 지급하기로 약정하였던 잔금 10억원을 줄 수 없다"고 버텼습니다. 

 

결국 나돈만 사장은 나착한 사장을 상대로 공사대금청구 소송을 제기하였고, 나착한 사장은 소송에서 "하자보수금 상당의 손해배상을 상계하겠다"고 항변하였습니다.

 

1심 판결은 나돈만 사장의 일방적인 승소를 선고하였습니다. 나착한 사장의 상계 항변이 모두 배척되었던 것입니다.

 

나착한 사장은 항소를 하였고, 항소심에서 상계 주장을 계속하였으나 결과를 믿을 수 없었습니다.

 

이에 나착한 사장은 항소심에서 상계 항변을 철회하였고, 하자보수에 갈음하는 손해배상청구소송을 별소로 제기하였습니다.

 

이러한 경우 대법원은 "이미 선행소송에서 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계 항변을 하였더라도 그 자동채권과 같은 채권에 기하여 이 사건 소를 별도로 제기하는 것도 허용되고, 원고가 선행소송 제1심에서 상계 항변에 관한 본안판단을 받은 다음 그 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이로 인하여 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 소구할 수 없게 되는 것도 아니다"라고 판결하였습니다. 

 

즉 선행 소송에서 상계 주장을 하였던 자동채권에 대하여 상계항변을 철회한 후, 다시 별소로 그 자동채권을 청구하는 소송을 제기할 수 있다는 판례입니다.

 

민사소송법상 상당히 유용한 절차적 수단에 대한 대법원 판례입니다. 

 

대법원2021다275741 손해배상(기) (사) 상고기각

 

[선행소송에서 한 상계 항변의 자동채권과 동일한 채권에 기하여 제기된 소의 적법 여부가 문제된 사건]

 

◇1. 선행소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소 또는 반소로 제기하는 것이 중복제소에 해당하는지 여부(소극), 2. 선행소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회한 경우, 그 자동채권과 동일한 채권에 기하여 별도로 제기한 소가 재소금지 원칙에 반하는지 여부(소극)◇

 

상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리․판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉․모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하나 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다(대법원 2001. 4. 27. 선고 2000다4050 판결 등 참조). 마찬가지로 먼저 제기된 소송에서 상계 항변을 제출한 다음 그 소송계속 중에 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도의 소나 반소로 제기하는 것도 가능하다.

한편 민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 정하고 있다. 이는 소취하로 그동안 판결에 들인 법원의 노력이 무용해지고 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태를 방지할 목적에서 나온 제재적 취지의 규정이다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2018다259213 판결 등 참조). 그런데 상대방이 본안에 관하여 준비서면을 제출하거나 변론준비기일에서 진술 또는 변론을 한 뒤에는 상대방의 동의를 받아야 효력을 가지는 소의 취하와 달리 소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2011다23323 판결 등 참조). 따라서 먼저 제기된 소송의 제1심에서 상계 항변을 제출하여 제1심판결로 본안에 관한 판단을 받았다가 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이는 소송상 방어방법의 철회에 불과하여 민사소송법 제267조 제2항의 재소금지 원칙이 적용되지 않으므로, 그 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기할 수 있다.

 

☞ 원고(도급인)는 피고(수급인)가 원고를 상대로 제기한 공사대금 청구소송(선행소송)의 제1심에서 공사 하자에 관한 손해배상채권을 자동채권으로 하여 상계 항변을 하였다가, 선행소송 항소심 계속 중 위 상계 항변의 자동채권과 동일한 채권에 기하여 공사의 하자보수에 갈음한 손해배상을 청구하는 이 사건 소를 제기한 다음 위 상계 항변을 철회하였고, 선행소송은 피고 승소로 확정되었음

 

☞ 대법원은, 이미 선행소송에서 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 자동채권으로 하는 상계 항변을 하였더라도 그 자동채권과 같은 채권에 기하여 이 사건 소를 별도로 제기하는 것도 허용되고, 원고가 선행소송 제1심에서 상계 항변에 관한 본안판단을 받은 다음 그 항소심에서 상계 항변을 철회하였더라도 이로 인하여 하자보수에 갈음한 손해배상채권을 소구할 수 없게 되는 것도 아니라고 판단하여 상고기각함

 

 

 

 

대법원ﾠ2001. 4. 27.ﾠ선고ﾠ2000다4050ﾠ판결ﾠ【물품대금】
[공2001.6.15.(132),1234]
【판시사항】
별소로 계속중인 채권을 자동채권으로 하는 상계의 주장이 후소에서 허용되는지 여부(적극)
【판결요지】
상계의 항변을 제출할 당시 이미 자동채권과 동일한 채권에 기한 소송을 별도로 제기하여 계속 중인 경우, 사실심의 담당재판부로서는 전소와 후소를 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없다.

【이유】
원심은, 원·피고 사이에 이 사건 계속적 물품공급계약이 체결되고, 그 판시와 같은 이행과정을 거친 결과 피고는 원고에게 금 54,400,000원의 미지급 물품대금 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하고 나서, 먼저 원고와 피고는 이 사건 물품의 납품에 대한 합의서를 작성하면서 원고가 위 미지급 물품대금 상당액을 하자보증금으로서 피고에게 예치하여 두기로 약정하였는데, 위 하자보증금은 아직 그 반환시기가 도래하지 아니하였다는 피고의 첫 번째 항변에 대하여는, 원심 변론종결 당시 이미 위 하자보증기간이 도과하였음이 역수상 명백하여 피고로서는 위 미지급 물품대금을 더 이상 하자보증금의 명목으로 예치할 권한이 없다고 하고, 다음 피고가 원고를 상대로 제기한 서울지방법원 동부지원 98가합4390호 손해배상청구의 소에서 원고의 계약위반 및 상표권침해행위, 공급한 물품에 대한 사전 및 사후 검사의 소홀과 제품의 중대한 하자 등으로 인하여 입은 손해배상으로서 위 미지급 물품대금을 훨씬 넘는 금액을 지급할 의무가 있다고 주장하고 있고, 피고의 위와 같은 손해배상청구채권으로 원고가 이 사건에서 지급을 구하고 있는 피고에 대한 미지급 대금채권을 대등액에서 상계한다는 의사표시를 한 바 있어 원고의 이 사건 물품대금채권은 모두 소멸되었다는 피고의 항변에 대하여는, 피고가 주장하는 원고의 행위가 피고에 대하여 불법행위를 구성한다거나 이로 인하여 피고에게 어떠한 영업상 손해가 발생되었다고 보기 어렵고 달리 이를 인정할 증거가 없으며, 원고가 공급한 위 물품에 대한 사전 및 사후 검사의무를 다하지 아니하였다거나, 그 제품에 중대한 하자가 있고 이에 대한 하자보수가 불가능하여 손해가 발생하였다고 인정할 아무런 증거가 없다고 하여, 피고의 위 손해배상청구채권이 존재함을 전제로 한 피고의 상계항변도 받아들이지 아니하였다.
관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 피고의 항변을 모두 배척한 조치는 정당한 것으로 수긍될 수 있고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 채증법칙의 위반으로 인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다고 할 수 없다.
그리고 기록에 의하면, 피고가 이 사건에서 위와 같은 상계의 항변을 제출할 당시 이미 피고는 위 자동채권과 동일한 채권 즉, 원고의 계약위반 및 상표권침해행위 등으로 인하여 생긴 손해배상청구권에 기한 소송을 별도로 제기하여 앞서 본 바와 같이 서울지방법원 동부지원 98가합4390호 손해배상청구의 소로 계속중이었던 사실은 명백하다. 이러한 경우 사실심의 담당재판부로서는 위 소송과 이 사건 소송을 같은 기회에 심리·판단하기 위하여 이부, 이송 또는 변론병합 등을 시도함으로써 기판력의 저촉·모순을 방지함과 아울러 소송경제를 도모함이 바람직하였다고 할 것이나, 그렇다고 하여 특별한 사정이 없는 한 별소로 계속 중인 채권을 자동채권으로 하는 소송상 상계의 주장이 허용되지 않는다고 볼 수는 없고(대법원 1965. 11. 30. 선고 63다848 판결, 1975. 6. 24. 선고 75다103 판결 등 참조), 따라서 이 사건에서 피고의 상계의 항변이 중복제소에 해당하여 이를 각하하여야 함에도 불구하고 원심은 이를 배척하는 판단을 함으로써 직권조사사항인 소송요건의 흠결을 간과한 채로 심리를 계속하여 판결을 선고한 잘못이 있다는 피고의 상고이유는 받아들일 수 없다.
그러므로 상고를 기각하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(출처 : 대법원 2001.04.27. 선고 2000다4050 판결 물품대금 [공2001.6.15.(132),1234])

 

대법원ﾠ2011.7.14.ﾠ선고ﾠ2011다23323ﾠ판결ﾠ【약정금】
[미간행]
【판시사항】
[1] 민사소송법 제424조 제1항 제6호에서 정한 절대적 상고이유인 ‘판결에 이유를 명시하지 아니한 경우’의 의미 및 법원은 당사자의 주장이나 항변에 관한 판단을 판결이유에서 반드시 명시적으로 하여야 하는지 여부(소극)
[2] 제1심법원에서 피고가 원고에 대한 불법행위 손해배상채권과 원고가 소로써 구하고 있는 채권을 상계한다고 주장하였다가 원심 제1변론기일에 피고 소송대리인이 그 상계 항변을 철회한다고 진술하였는데, 원심법원이 피고의 원고에 대한 손해배상채권은 성립하지 않는다고 판단하여 상계 항변을 배척한 사안에서, 상계 항변이 철회되었음에도 이에 관하여 판단한 것은 당사자가 주장하지 않은 사항에 관하여 심판한 것으로 처분권주의에 위배된다고 한 사례

【이 유】
상고이유를 살펴본다.
1. 상고이유 제1점에 대하여
민사소송법 제424조 제1항 제6호 소정의 절대적 상고이유인 “판결에 이유를 명시하지 아니한 경우”라 함은 판결에 이유를 전혀 기재하지 아니하거나 이유의 일부를 빠뜨리는 경우 또는 이유의 어느 부분이 명확하지 아니하여 법원이 어떻게 사실을 인정하고 법규를 해석·적용하여 주문에 이르렀는지가 불명확한 경우를 일컫는 것이다. 따라서 판결이유에 주문에 이르게 된 경위가 명확히 표시되어 있는 이상 당사자의 주장을 판단하지 아니하였다는 사정만으로 판결에 이유를 명시하지 아니한 잘못이 있다고 할 수 없고, 당사자의 주장이나 항변에 관한 판단은 반드시 명시적으로만 하여야 하는 것이 아니고 묵시적 방법이나 간접적인 방법으로도 할 수 있다 ( 대법원 2006. 5. 26. 선고 2004다62597 판결 등 참조).
원심이 제1심판결을 인용하여 그 판시와 같은 이유로 피고가 원고에게 지급한 3,850만 원은 주식회사 동의종합조경에 대한 피고의 토지개량제 납품이 중단되자 원고가 이를 재개할 수 있도록 주선하고 노력한 별도의 영업행위에 대한 수수료로 지급되었다고 봄이 상당하고 달리 인천광역시청에 대한 납품에 따른 수수료의 선금으로 지급하였음을 인정할 만한 증거가 없다고 판단한 내용 가운데에는 위 돈이 위 회사에 대한 납품에 따라 장래에 지급할 수수료의 선금으로 지급하였다는 피고의 주장을 배척하는 취지가 포함되어 있다고 할 것이다. 원심판결에 판단누락의 잘못이 있다고 할 수 없다.
나아가 원심이 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당한 것으로 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유로 주장하는 바와 같이 필요한 심리를 다하지 아니하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다.
2. 상고이유 제2점에 대하여
원심은 제1심판결을 인용하여, 피고의 상계항변, 즉 원고가 피고의 도장을 위조하여 피고의 명의로 그 거래처에 공문을 발송하고 피고의 거래처에 대한 채권을 가압류하여 피고가 거래를 하지 못하도록 하는 한편 피고를 상대로 원고와의 계약위반사항을 피고의 거래처에 통보하겠다면서 피고를 협박하는 등의 불법행위를 저질렀으므로 이에 기한 손해배상채권으로 원고가 이 사건 소로써 그 만족을 구하는 채권과 상계한다는 주장에 대하여, 그 판시와 같은 이유로 그 주장과 같은 손해배상채권이 성립하지 아니한다고 판단하여 그 상계항변을 배척하였다.
그러나 이러한 원심의 판단은 수긍하기 어렵다.
소송상 방어방법으로서의 상계 항변은 그 수동채권의 존재가 확정되는 것을 전제로 하여 행하여지는 일종의 예비적 항변으로서 상대방의 동의 없이 이를 철회할 수 있고, 그 경우 법원은 처분권주의의 원칙상 이에 대하여 심판할 수 없다. 그런데 기록에 의하면, 원심의 제1회변론기일에서 피고의 소송대리인이 제1심에서 제출된 위에서 본 바의 상계항변을 철회한다고 진술하였음을 알 수 있다(기록 485면 참조). 따라서 원심의 위와 같은 판단에는 당사자가 주장하지 아니한 사항에 관하여 심판한 것으로서, 처분권주의에 위배하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다( 대법원 1963. 2. 14. 선고 62다760 판결 등 참조). 이 점을 지적하는 상고취지는 이유 있다.
3. 결론
그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.
(출처 : 대법원 2011.07.14. 선고 2011다23323 판결 약정금 [미간행])

 

 

 

민사소송법

제203조(처분권주의) 법원은 당사자가 신청하지 아니한 사항에 대하여는 판결하지 못한다.

 

제216조(기판력의 객관적 범위) ①확정판결(確定判決)은 주문에 포함된 것에 한하여 기판력(旣判力)을 가진다.

②상계를 주장한 청구가 성립되는지 아닌지의 판단은 상계하자고 대항한 액수에 한하여 기판력을 가진다.

 

제259조(중복된 소제기의 금지) 법원에 계속되어 있는 사건에 대하여 당사자는 다시 소를 제기하지 못한다.

 

제267조(소취하의 효과) ①취하된 부분에 대하여는 소가 처음부터 계속되지 아니한 것으로 본다.

②본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.

 

민법

제492조(상계의 요건) ①쌍방이 서로 같은 종류를 목적으로 한 채무를 부담한 경우에 그 쌍방의 채무의 이행기가 도래한 때에는 각 채무자는 대등액에 관하여 상계할 수 있다. 그러나 채무의 성질이 상계를 허용하지 아니할 때에는 그러하지 아니하다.

②전항의 규정은 당사자가 다른 의사를 표시한 경우에는 적용하지 아니한다. 그러나 그 의사표시로써 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다

 

제493조(상계의 방법, 효과) ①상계는 상대방에 대한 의사표시로 한다. 이 의사표시에는 조건 또는 기한을 붙이지 못한다.

②상계의 의사표시는 각 채무가 상계할 수 있는 때에 대등액에 관하여 소멸한 것으로 본다.

 

제664조(도급의 의의) 도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 그 효력이 생긴다.

 

 

 

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