존속폭행 65세이상 노인복지법위반 가정폭력처벌법 가정보호사건대상

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인천법무법인우송 옥상에서 바라본 인천지방법원 인천지방검찰청 법조 전경

 

존속폭행 65세이상 노인복지법위반 가정폭력처벌법 가정보호사건대상

 

특별법은 동일한 사안에 대하여 다른 법률보다 우선하여 적용하는 법률입니다. 이를 특별법 우선원칙이라고 합니다.

 

특별법인지 아닌지 여부는 그 법률 규정에 해당 규정이 들어 있으면 특별법이고, 없으면 일반법입니다. 보통 특별법은 그 법률에 "다른 법률과의 관계) 000000에 대하여는 이 법을 우선 적용한다."

라는 규정이 있습니다.

 

000000에 대하여는 일반법에 규정이 있을지라도 이 특별법을 우선하여 적용한다는 것입니다.

 

형법 제260조(폭행, 존속폭행)는 존속폭행에 대하여 "자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다"라고 규정하고 있는데, 

 

가정폭력처벌법 제3조(다른 법률과의 관계)는 "가정폭력범죄에 대하여는 이 법을 우선 적용한다"라고 규정하고 있고, 가정폭력처벌법 제2조 제3호는 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 ‘가정폭력범죄’로 규정하였는데, 가목은 형법 제260조(폭행, 존속폭행) 제1항, 제2항의 죄를, 파목은 ‘가목부터 타목까지의 죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’를 규정하고 있습니다.

 

노인복지법 제55조의3(벌칙)은 " ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016. 12. 2.>1. 제39조의7제2항 또는 제5항에 따른 업무를 수행 중인 노인보호전문기관의 직원에 대하여 폭행 또는 협박하거나 위계 또는 위력으로써 그 업무를 방해한 자, 2. 제39조의9제1호(폭행에 한정한다)부터 제4호까지 또는 같은 조 제6호에 해당하는 행위를 한 자"

 

라고 규정하고 있는 바, 일정한 노인학대 행위유형을 금지하는 규정(제39조의9) 및 이를 위반하는 경우 그 행위유형에 따라 처벌하는 벌칙(제55조의2, 제55조의3 등)을 규정하고 있는데,  형법상 단순폭행죄(제260조 제1항) 및 단순상해죄(제257조 제1항)보다 중하게 처벌하도록 규정하고 있습니다. 

 

따라서 노인에 대한 폭행으로 인한 노인복지법위반죄는 가정폭력처벌법 제2조 제3호 가목에서 정한 형법 제260조 제1항의 폭행죄 또는 형법 제257조 제1항의 상해죄가 ‘다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’로서 가정폭력처벌법 제2조 제3호 파목에 해당하여 가정보호사건의 대상이 되는 ‘가정폭력범죄’에 포함된다는 것입니다.

 

즉 노인복지법위반죄(노인폭행죄)는 가정폭력처벌법이 규정하는 가정폭력범죄에 해당하므로 가정폭력처벌법이 형법보다 우선하여 적용되는 특별법인 것입니다.

 

노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법위반죄는 행위객체가 노인에 한정되는 점 외에 형법상 폭행죄 및 상해죄와 행위태양이 동일하여 본질적인 차이가 없으므로 노인에 대한 형법상 폭행죄 및 상해죄를 가중처벌하기 위한 것으로 보아야 한다. 가정폭력처벌법상 ‘가정폭력범죄’는 가정구성원(배우자, 직계존비속, 동거 친족 등) 사이의 피해를 수반하는 행위(가정폭력)를 전제하고 있는데, 형법상 폭행죄 및 상해죄와 달리 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법위반죄를 위 ‘가정폭력범죄’에서 제외할 합리적 이유도 없다. 따라서 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법위반죄는 가정폭력처벌법 제2조 제3호 가목에서 정한 형법 제260조 제1항의 폭행죄 또는 형법 제257조 제1항의 상해죄가 ‘다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’로서 가정폭력처벌법 제2조 제3호 파목에 해당하여 가정보호사건의 대상이 되는 ‘가정폭력범죄’에 포함된다.

 

아래 대법원 판례는 존속폭행이 형법보다 가중처벌하는 노인복지법위반죄로서 가정폭력처벌법이 규정하는 가정폭력범죄에 해당하므로 형법에 우선하여 가정폭력처벌법이 적용되어야 하며, 가정보호사건으로 의율하여야 한다는 취지의 판결입니다.

 

 

대법원 2022어48   불처분결정에대한재항고   (바)   파기환송

[아들이 노모(老母)를 폭행한 사건에 대하여 검사가 죄명과 적용법조를 존속폭행죄(형법 제260조 제2항, 제1항)가 아니라 노인 폭행 금지 규정 위반으로 인한 노인복지법위반죄(노인복지법 제55조의2 제1항 제2호, 제39조의9 제1호)로 의율하여 가정보호사건으로 송치한 사건]

◇노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법위반죄가 「가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘가정폭력처벌법’이라고 한다) 가정보호사건의 대상이 되는 ‘가정폭력범죄’에 포함되는지 여부(적극)◇

  1. 가정폭력처벌법은 가정폭력범죄를 범한 자에 대하여 환경의 조정과 성행의 교정을 위한 보호처분 제도를 마련하고 있는데, 가정보호사건은 ‘가정폭력범죄’로 인하여 보호처분의 대상이 되는 사건이다(제2조 제6호). 가정폭력처벌법은 ‘가정폭력범죄’를 가정구성원(배우자, 직계존비속, 동거 친족 등) 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위인 가정폭력(제2조 제1호) 중 제2조 제3호에 규정된 범죄 유형에 해당하는 죄라고 규정한다. 가정폭력처벌법 제2조 제3호는 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 ‘가정폭력범죄’로 규정하였는데, 가목은 형법 제260조(폭행, 존속폭행) 제1항, 제2항의 죄를, 파목은 ‘가목부터 타목까지의 죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’를 규정하고 있다.
  2. 2004. 1. 29. 법률 제7152호로 일부 개정된 노인복지법은 노인학대의 예방과 학대받는 노인의 보호를 위하여 ‘노인의 신체에 폭행을 가하거나 상해를 입히는 행위’(제1호) 등 일정한 노인학대 행위유형을 금지하는 규정(제39조의9) 및 이를 위반하는 경우 그 행위유형에 따라 처벌하는 벌칙 규정(제55조의2, 제55조의3 등)을 신설하였는데, 형법상 단순폭행죄(제260조 제1항) 및 단순상해죄(제257조 제1항)보다 중하게 처벌하도록 규정하였다. 한편 노인에 대한 금지행위의 객체가 되는 노인연령기준이 없어 이에 대한 처벌이 불명확했기 때문에 2016. 12. 2. 법률 제14320호로 일부 개정된 노인복지법은 제39조의9에서 노인에 대한 금지행위의 객체가 되는 노인의 연령기준을 ‘65세 이상의 사람’으로 명시하였다.
  3. 위와 같이 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법위반죄는 행위객체가 노인에 한정되는 점 외에 형법상 폭행죄 및 상해죄와 행위태양이 동일하여 본질적인 차이가 없으므로 노인에 대한 형법상 폭행죄 및 상해죄를 가중처벌하기 위한 것으로 보아야 한다. 가정폭력처벌법상 ‘가정폭력범죄’는 가정구성원(배우자, 직계존비속, 동거 친족 등) 사이의 피해를 수반하는 행위(가정폭력)를 전제하고 있는데, 형법상 폭행죄 및 상해죄와 달리 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법위반죄를 위 ‘가정폭력범죄’에서 제외할 합리적 이유도 없다. 따라서 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법위반죄는 가정폭력처벌법 제2조 제3호 가목에서 정한 형법 제260조 제1항의 폭행죄 또는 형법 제257조 제1항의 상해죄가 ‘다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’로서 가정폭력처벌법 제2조 제3호 파목에 해당하여 가정보호사건의 대상이 되는 ‘가정폭력범죄’에 포함된다.

☞  행위자는 주거지에서 행위자의 어머니(1934년생)의 목을 조르고 주먹으로 얼굴을 때리는 범죄를 저질렀고, 검사는 이 사건을 가정폭력처벌법 제9조에 따라 가정보호사건으로 제1심법원에 송치하였는데, 검사가 작성한 송치서에는 위와 같은 범죄사실이 기재되어 있되, 죄명은 ‘노인복지법위반’, 적용법조는 ‘「노인복지법」제55조의3 제1항 제2호, 제39조의9 제1호’로 의율되어 있었음

☞  제1심법원은 노인복지법위반죄가 가정폭력처벌법 제2조 제3호에 정한 ‘가정폭력범죄’에 해당하지 아니한다는 이유로 보호처분을 하지 아니한다는 결정과 함께 사건을 검사에게 송치하는 결정을 하였고, 검사가 항고하였으나 원심은 제1심결정을 유지하였음

☞  대법원은, 노인에 대한 폭행 또는 상해 금지규정 위반으로 인한 노인복지법위반죄는 가정폭력처벌법 제2조 제3호 가목에서 정한 형법 제260조 제1항의 폭행죄 또는 형법 제257조 제1항의 상해죄가 ‘다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄’로서 가정폭력처벌법 제2조 제3호 파목에 해당하여 가정보호사건의 대상이 되는 ‘가정폭력범죄’에 포함된다고 보아 원심결정을 파기환송하면서, 법원으로서는 이미 임시조치결정이 내려지고 결정전조사절차까지 진행된 이 사건에서 가정폭력처벌법 제40조 제1항 각호에 정해진 처분 중 가정폭력처벌법의 입법 목적인 ‘가정폭력범죄로 파괴된 가정의 평화와 안정을 회복하고 건강한 가정을 가꾸며 피해자와 가족구성원의 인권 보호’를 달성하기 위하여 필요한 적절한 보호처분에 관한 판단을 해야 했음을 덧붙였음

 

 

 

가정폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 ( 약칭: 가정폭력처벌법 )

[시행 2021. 1. 21.] [법률 제17499호, 2020. 10. 20., 일부개정]

제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다. <개정 2011. 7. 25., 2011. 8. 4., 2012. 1. 17., 2014. 12. 30., 2016. 1. 6., 2020. 10. 20.>

1. “가정폭력”이란 가정구성원 사이의 신체적, 정신적 또는 재산상 피해를 수반하는 행위를 말한다.

2. “가정구성원”이란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 사람을 말한다.

가. 배우자(사실상 혼인관계에 있는 사람을 포함한다. 이하 같다) 또는 배우자였던 사람

나. 자기 또는 배우자와 직계존비속관계(사실상의 양친자관계를 포함한다. 이하 같다)에 있거나 있었던 사람

다. 계부모와 자녀의 관계 또는 적모(嫡母)와 서자(庶子)의 관계에 있거나 있었던 사람

라. 동거하는 친족

3. “가정폭력범죄”란 가정폭력으로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 죄를 말한다.

가. 「형법」제2편제25장 상해와 폭행의 죄 중 제257조(상해, 존속상해), 제258조(중상해, 존속중상해), 제258조의2(특수상해), 제260조(폭행, 존속폭행)제1항ㆍ제2항, 제261조(특수폭행) 및 제264조(상습범)의 죄

나. 「형법」 제2편제28장 유기와 학대의 죄 중 제271조(유기, 존속유기)제1항ㆍ제2항, 제272조(영아유기), 제273조(학대, 존속학대) 및 제274조(아동혹사)의 죄

다. 「형법」 제2편제29장 체포와 감금의 죄 중 제276조(체포, 감금, 존속체포, 존속감금), 제277조(중체포, 중감금, 존속중체포, 존속중감금), 제278조(특수체포, 특수감금), 제279조(상습범) 및 제280조(미수범)의 죄

라. 「형법」 제2편제30장 협박의 죄 중 제283조(협박, 존속협박)제1항ㆍ제2항, 제284조(특수협박), 제285조(상습범)(제283조의 죄에만 해당한다) 및 제286조(미수범)의 죄

마. 「형법」 제2편제32장 강간과 추행의 죄 중 제297조(강간), 제297조의2(유사강간), 제298조(강제추행), 제299조(준강간, 준강제추행), 제300조(미수범), 제301조(강간등 상해ㆍ치상), 제301조의2(강간등 살인ㆍ치사), 제302조(미성년자등에 대한 간음), 제305조(미성년자에 대한 간음, 추행), 제305조의2(상습범)(제297조, 제297조의2, 제298조부터 제300조까지의 죄에 한한다)의 죄

바. 「형법」 제2편제33장 명예에 관한 죄 중 제307조(명예훼손), 제308조(사자의 명예훼손), 제309조(출판물등에 의한 명예훼손) 및 제311조(모욕)의 죄

사. 「형법」 제2편제36장 주거침입의 죄

아. 「형법」 제2편제37장 권리행사를 방해하는 죄 중 제324조(강요) 및 제324조의5(미수범)(제324조의 죄에만 해당한다)의 죄

자. 「형법」 제2편제39장 사기와 공갈의 죄 중 제350조(공갈), 제350조의2(특수공갈) 및 제352조(미수범)(제350조, 제350조의2의 죄에만 해당한다)의 죄

차. 「형법」 제2편제42장 손괴의 죄 중 제366조(재물손괴등) 및 제369조(특수손괴)제1항의 죄

카. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」 제14조(카메라 등을 이용한 촬영) 및 제15조(미수범)(제14조의 죄에만 해당한다)의 죄

타. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」 제74조제1항제3호의 죄

파. 가목부터 타목까지의 죄로서 다른 법률에 따라 가중처벌되는 죄

4. “가정폭력행위자”란 가정폭력범죄를 범한 사람 및 가정구성원인 공범을 말한다.

5. “피해자”란 가정폭력범죄로 인하여 직접적으로 피해를 입은 사람을 말한다.

6. “가정보호사건”이란 가정폭력범죄로 인하여 이 법에 따른 보호처분의 대상이 되는 사건을 말한다.

7. “보호처분”이란 법원이 가정보호사건에 대하여 심리를 거쳐 가정폭력행위자에게 하는 제40조에 따른 처분을 말한다.

7의2. “피해자보호명령사건”이란 가정폭력범죄로 인하여 제55조의2에 따른 피해자보호명령의 대상이 되는 사건을 말한다.

8. “아동”이란 「아동복지법」 제3조제1호에 따른 아동을 말한다.

[전문개정 2011. 4. 12.]

 

제3조(다른 법률과의 관계) 가정폭력범죄에 대하여는 이 법을 우선 적용한다. 다만, 아동학대범죄에 대하여는 「아동학대범죄의 처벌 등에 관한 특례법」을 우선 적용한다. <개정 2014. 1. 28.>

 

제8조의2(긴급임시조치) ① 사법경찰관은 제5조에 따른 응급조치에도 불구하고 가정폭력범죄가 재발될 우려가 있고, 긴급을 요하여 법원의 임시조치 결정을 받을 수 없을 때에는 직권 또는 피해자나 그 법정대리인의 신청에 의하여 제29조제1항제1호부터 제3호까지의 어느 하나에 해당하는 조치(이하 “긴급임시조치”라 한다)를 할 수 있다.

② 사법경찰관은 제1항에 따라 긴급임시조치를 한 경우에는 즉시 긴급임시조치결정서를 작성하여야 한다.

③ 제2항에 따른 긴급임시조치결정서에는 범죄사실의 요지, 긴급임시조치가 필요한 사유 등을 기재하여야 한다.

[본조신설 2011. 7. 25.]

 

제9조(가정보호사건의 처리) ① 검사는 가정폭력범죄로서 사건의 성질ㆍ동기 및 결과, 가정폭력행위자의 성행 등을 고려하여 이 법에 따른 보호처분을 하는 것이 적절하다고 인정하는 경우에는 가정보호사건으로 처리할 수 있다. 이 경우 검사는 피해자의 의사를 존중하여야 한다.

② 다음 각 호의 경우에는 제1항을 적용할 수 있다.

1. 피해자의 고소가 있어야 공소를 제기할 수 있는 가정폭력범죄에서 고소가 없거나 취소된 경우

2. 피해자의 명시적인 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없는 가정폭력범죄에서 피해자가 처벌을 희망하지 아니한다는 명시적 의사표시를 하였거나 처벌을 희망하는 의사표시를 철회한 경우

 

제37조(처분을 하지 아니한다는 결정) ① 판사는 가정보호사건을 심리한 결과 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 처분을 하지 아니한다는 결정을 하여야 한다.

1. 보호처분을 할 수 없거나 할 필요가 없다고 인정하는 경우

2. 사건의 성질ㆍ동기 및 결과, 가정폭력행위자의 성행, 습벽(習癖) 등에 비추어 가정보호사건으로 처리하는 것이 적당하지 아니하다고 인정하는 경우

② 법원은 제1항제2호의 사유로 처분을 하지 아니한다는 결정을 한 경우에는 다음 각 호의 구분에 따라 처리하여야 한다.

1. 제11조에 따라 검사가 송치한 사건인 경우에는 관할 법원에 대응하는 검찰청의 검사에게 송치

2. 제12조에 따라 법원이 송치한 사건인 경우에는 송치한 법원에 이송

③ 제1항에 따른 결정을 한 경우에는 이를 가정폭력행위자, 피해자 및 검사에게 통지하여야 한다.

 

노인복지법

[시행 2022. 3. 22.] [법률 제18609호, 2021. 12. 21., 일부개정]

제1조의2(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다.

5. “노인학대관련범죄”란 보호자에 의한 65세 이상 노인에 대한 노인학대로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당되는 죄를 말한다.

가. 「형법」 제2편제25장 상해와 폭행의 죄 중 제257조(상해, 존속상해), 제258조(중상해, 존속중상해), 제260조(폭행, 존속폭행)제1항ㆍ제2항, 제261조(특수폭행) 및 제264조(상습범)의 죄

 

제39조의9(금지행위) 누구든지 65세 이상의 사람(이하 이 조에서 “노인”이라 한다)에 대하여 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 하여서는 아니된다. <개정 2016. 12. 2.>

1. 노인의 신체에 폭행을 가하거나 상해를 입히는 행위

2. 노인에게 성적 수치심을 주는 성폭행ㆍ성희롱 등의 행위

3. 자신의 보호ㆍ감독을 받는 노인을 유기하거나 의식주를 포함한 기본적 보호 및 치료를 소홀히 하는 방임행위

4. 노인에게 구걸을 하게 하거나 노인을 이용하여 구걸하는 행위

5. 노인을 위하여 증여 또는 급여된 금품을 그 목적외의 용도에 사용하는 행위

6. 폭언, 협박, 위협 등으로 노인의 정신건강에 해를 끼치는 정서적 학대행위

 

제55조의2(벌칙) 제39조의9제1호(상해에 한한다)의 행위를 한 자는 7년 이하의 징역 또는 7천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016. 12. 2.>

[본조신설 2004. 1. 29.]

 

제55조의3(벌칙) ① 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 5년 이하의 징역 또는 5천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 2016. 12. 2.>

1. 제39조의7제2항 또는 제5항에 따른 업무를 수행 중인 노인보호전문기관의 직원에 대하여 폭행 또는 협박하거나 위계 또는 위력으로써 그 업무를 방해한 자

2. 제39조의9제1호(폭행에 한정한다)부터 제4호까지 또는 같은 조 제6호에 해당하는 행위를 한 자

② 삭제 <2016. 12. 2.>

③ 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하고 제1항제1호의 죄를 범하여 노인보호전문기관의 직원을 상해에 이르게 한 때에는 3년 이상의 유기징역에 처한다. 사망에 이르게 한 때에는 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다. <개정 2016. 12. 2.>

[전문개정 2015. 12. 29.]

 

형법

[시행 2021. 12. 9.] [법률 제17571호, 2020. 12. 8., 일부개정]

제257조(상해, 존속상해) ①사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

③전 2항의 미수범은 처벌한다.

 

제260조(폭행, 존속폭행) ①사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

②자기 또는 배우자의 직계존속에 대하여 제1항의 죄를 범한 때에는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

 

 

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