채권자대위권행사요건 보전의필요성 채무자무자력 판단기준

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채권자대위권행사요건 보전의필요성 채무자무자력 판단기준

 

 

채권자대위권행사요건에는 채무자의 무자력이 필요한 경우가 일반적입니다. 소송에서는 이를 '보전의 필요성'이 '있다' 또는 '없다'라고 표현합니다.

 

채무자가 무자력이어야 보전의 필요성이 있어서 채권자가 채무자를 대위해서 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있습니다.

 

채권자대위권의 행사요건인 ‘보전의 필요성’을 인정하기 위한 요건 및 이를 판단하는 기준에 대하여 대법원 전원합의체 판결 [대법원 2022. 8. 25. 선고 2019다229202 전원합의체 판결] 은,

 

" [1] 채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 일신에 전속한 권리가 아닌 한 채무자의 권리를 행사할 수 있다(민법 제404조 제1항). 권리의 행사 여부는 권리자가 자유로운 의사에 따라 결정하는 것이 원칙이다.

 

채무자가 스스로 권리를 행사하지 않는데도 채권자가 채무자를 대위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있으려면 그러한 채무자의 권리를 행사함으로써 채권자의 권리를 보전해야 할 필요성이 있어야 한다.

 

여기에서 보전의 필요성은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 채권자가 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 채권자가 보전하려는 채권과 대위하여 행사하려는 권리의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 채권자가 채무자의 권리를 대위하여 행사하지 않으면 자기 채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험이 있어 채무자의 권리를 대위하여 행사하는 것이 자기 채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하기 위하여 필요한지를 기준으로 판단하여야 하고,

 

채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 되는 등 특별한 사정이 있는 경우에는 보전의 필요성을 인정할 수 없다.

 

위 법리에 따르면, 보전의 필요성이 인정되기 위하여는 우선 적극적 요건으로서 채권자가 채권자대위권을 행사하지 않으면 피보전채권의 완전한 만족을 얻을 수 없게 될 위험의 존재가 인정되어야 하고,

 

나아가 채권자대위권을 행사하는 것이 그러한 위험을 제거하여 피보전채권의 현실적 이행을 유효·적절하게 확보하여 주어야 하며,

 

다음으로 소극적 요건으로서 채권자대위권의 행사가 채무자의 자유로운 재산관리행위에 대한 부당한 간섭이 된다는 사정이 없어야 한다.

 

이러한 적극적 요건과 소극적 요건은 채권자가 보전하려는 권리의 내용, 보전하려는 권리가 금전채권인 경우 채무자의 자력 유무, 피보전채권과 채권자가 대위행사하는 채무자의 권리와의 관련성 등을 종합적으로 고려하여 인정 여부를 판단하여야 한다.

피보험자가 임의 비급여 진료행위에 따라 요양기관에 진료비를 지급한 다음 실손의료보험계약상의 보험자에게 청구하여 진료비와 관련한 보험금을 지급받았는데, 진료행위가 위법한 임의 비급여 진료행위로서 무효인 동시에 보험자와 피보험자가 체결한 실손의료보험계약상 진료행위가 보험금 지급사유에 해당하지 아니하여 보험자가 피보험자에 대하여 보험금 상당의 부당이득반환채권을 갖게 된 경우,

 

채권자인 보험자가 금전채권인 부당이득반환채권을 보전하기 위하여 채무자인 피보험자를 대위하여 제3채무자인 요양기관을 상대로 진료비 상당의 부당이득반환채권을 행사하는 형태의 채권자대위소송에서 채무자가 자력이 있는 때에는 보전의 필요성이 인정된다고 볼 수 없다."라고 판시하였습니다.

 

채권자대위권을 행사하기 위하여는 보전의 필요성이 있어야 하는데, 특별한 사정이 없는 한 채무자가 자력이 있는 때에는 보전의 필요성이 없어서 채권자대위권을 행사할 수 없다는 취지의 대법원 판결입니다.

 

 

대법원 2018다260565   사해행위취소   (자)   파기환송

[채권자대위권 행사를 위한 채무자의 무자력 여부가 문제된 사건]

◇1. 계약인수에 따른 법률관계, 2. 과소 대지지분을 가진 구분소유자의 부당이득반환  의무의 존부 및 범위◇

  1) 부동산등기는 그것이 형식적으로 존재하는 것 자체로부터 적법한 등기원인에 의하여 마쳐진 것으로 추정된다(대법원 2015. 10. 29. 선고 2012다84479 판결, 대법원 2019. 12. 27. 선고 2019다265635 판결 등 참조). 한편 계약당사자로서 지위 승계를 목적으로 하는 계약인수는 계약으로부터 발생하는 채권․채무의 이전 외 계약관계로부터 생기는 해제권 등 포괄적 권리의무의 양도를 포함하는 것으로서, 계약인수가 적법하게 이루어지면 양도인은 계약관계에서 탈퇴하게 되고, 계약인수 후에는 양도인의 면책을 유보하였다는 등 특별한 사정이 없는 한 잔류당사자와 양도인 사이에는 계약관계가 존재하지 않게 되며 그에 따른 채권채무관계도 소멸한다. 이러한 계약인수가 이루어지면 그 계약관계에서 이미 발생한 채권․채무도 이를 인수 대상에서 배제하기로 하는 특약이 있는 등 특별한 사정이 없는 한 인수인에게 이전된다(대법원 2012. 5. 24. 선고 2009다88303 판결, 대법원 2020. 12. 10. 선고 2020다245958 판결 등 참조).
  2) 집합건물의 구분소유자들이 건물의 대지 중 일부 지분만 가지고 있고 구분소유자 아닌 대지 공유자가 나머지 지분을 가진 경우에, 구분소유자 아닌 대지공유자는 대지 공유지분권에 기초하여 구분소유자 중 자신의 전유부분 면적 비율에 상응하는 대지 공유지분(이하 ‘적정 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자를 상대로는 대지의 사용․수익에 따른 부당이득반환을 청구할 수 없다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2017다257067 전원합의체 판결 참조). 그러나 적정 대지지분보다 부족한 대지 공유지분(이하 ‘과소 대지지분’이라 한다)을 가진 구분소유자는, 과소 대지지분이 적정 대지지분에 매우 근소하게 부족하여 그에 대한 부당이득반환청구가 신의성실의 원칙에 반한다고 볼 수 있는 경우, 구분건물의 분양 당시 분양자로부터 과소 대지지분만을 이전받으면서 건물 대지를 무상으로 사용할 수 있는 권한을 부여받았고 이러한 약정이 분양자의 대지지분을 특정승계한 사람에게 승계된 것으로 볼 수 있는 경우 또는 과소 대지지분에 기하여 전유부분을 계속 소유․사용하는 현재의 사실상태가 장기간 묵인되어온 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한, 구분소유자 아닌 대지공유자에 대하여 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다고 봄이 타당하다(대법원 2023. 9. 14. 선고 2016다12823 판결 참조).

☞  원고들은 채무자에 대한 피보전채권을 근거로 채무자를 대위하여 이 사건 부동산에 관한 가등기 및 소유권이전등기의 말소등기청구를 함(제1심에서 사해행위취소 및 원상회복청구를 하였다가 원심에서 청구를 변경하였음)

☞  원심은, 변론종결 당시 채무자가 무자력 상태라고 보아 원고의 채권자대위권 행사를 긍정하여 승소 판결을 선고하였음

☞  대법원은, ① 채무자의 금융기관에 대한 대출금채무는 이를 피담보채무로 하는 근저당권설정등기에 관하여 ‘계약인수’를 원인으로 채무자 명의를 변경하는 근저당권변경등기가 마쳐진 이상, 해당 채무는 근저당권의 새로운 채무자에게 이전되는 것이 원칙인 점,    ② 과소 대지지분을 가진 구분소유자인 채무자가 구분소유자 아닌 대지공유자에 대해  부담하는 부당이득반환채무는 적정 대지지분에서 부족한 지분의 비율에 해당하는 차임 상당액에 한정되는 점 등에 비추어, 원심 변론종결 당시 채무자가 무자력 상태였다고  단정하기 어렵다고 보아, 계약인수, 채권자대위권의 ‘보전의 필요성’에 관한 법리오해를 이유로 원심판결을 파기·환송함

 

 

 

민법

[시행 2023. 6. 28.] [법률 제19098호, 2022. 12. 27., 일부개정]

 

제404조(채권자대위권) ①채권자는 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있다. 그러나 일신에 전속한 권리는 그러하지 아니하다.

②채권자는 그 채권의 기한이 도래하기 전에는 법원의 허가없이 전항의 권리를 행사하지 못한다. 그러나 보전행위는 그러하지 아니하다

 

 

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법무법인우송 부장판사 부장검사 출신 변호사