임시의 지위를 정하는 가처분 보전의필요성 현저한손해 급박한위험

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 보전의 필요성이 중요합니다

 

민사집행법에 의한 보전처분에는 가압류, 가처분이 있는데, 그 중 가처분은 '다툼의 대상에 관한 가처분'과 '임시의 지위를 정하기 위한 가처분'이 있습니다.

 

가압류는 금전채권의 강제집행을 보전할 목적으로 미리 채무자의 재산을 동결시키는 보전처분제도이며,

 

가처분은 금전 이외의 물건이나 권리를 대상으로 하는 것입니다.

 

다툼의 대상에 관한 가처분은, 채권자가 금전 이외의 물건이나 권리를 대상으로 하는 청구권을 가지고 있을 때 그 강제집행 시까지 다툼의 대상(=계쟁물)이 처분 또는 멸실되는 등 법률적, 사실적 변경이 생기는 것을 방지하기 위하여 그 계쟁문의 현상을 동결시키는 제도입니다.

 

대표적으로 부동산매매계약에 의한 소유권이전등기청구권을 주장하면서 그 부동산에 대하여 처분금지가처분을 하는 것입니다.

 

임시의 지위를 정하기 위한 가처분은, 당사자 사이에 현재 다툼이 있는 권리 또는 법률관계가 존재하고 그에 대한 판결이 있기까지 현상의 진행을 그대로 방치한다면 권리자가 현저한 손해를 입거나 급박한 위험에 처하는 등 소송의 목적을 달성하기 어려운 경우에 그로 인한 위험을 방지하기 위하여 잠정적으로 권리 또는 법률관계에 관하여 임시로 지위를 정하는 것입니다.

 

대표적으로 건축공사로 인한 지반침하 등 손해가 발생할 때 인접 토지소유자가 건물의 공사금지를 구하는 가처분이 있습니다.

 

임시의 지위를 정하는 가처분은 다른 가압류나 가처분보다 특히 보전의 필요성이 중요합니다.

보전의 필요성은 가처분을 하지 않으면 채권자의 권리를 보호할 수 없는 이유라고 생각하면 됩니다.

 

대법원2021마6668   가처분이의   (자)   파기환송

 

[임시의 지위를 정하기 위한 가처분에서 보전의 필요성 판단기준]

 

◇계약 해제․해지의 효력정지 가처분에서 계약위반으로 채권자가 입은 손해가 금전적 손해배상의 방법으로 전보될 수 있는 경우 보전의 필요성이 인정되는지 여부(소극)◇
  임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 경우에 허용되는 응급적․잠정적인 처분이므로, 이러한 가처분이 필요한지 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 대한 승패의 예상, 기타 여러 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 한다(대법원 2007. 1. 25. 선고 2005다11626 판결 등 참조). 
  계약 해제․해지의 효력정지 가처분에서 계약 해제 등의 효력이 없음이 본안 판결에 의하여 확정된다고 하더라도 채권자는 손해배상의 방법으로 구제받을 수 있기 때문에 그 효력정지 가처분에 대한 보전의 필요성 판단에 신중을 기해야 한다. 특히 계약위반으로 인하여 채권자가 입은 손해가 금전에 의한 손해배상으로 전보될 수 있고, 달리 금전적 손해배상의 방법으로는 그 손해를 회복하기 어려운 특별한 사정이 없는 반면, 상대방의 협력 없이 그 계약의 이행 자체를 강제적으로 관철하기 어려운 성질의 계약인 경우에는 그 계약위반 및 이로 인한 손해를 주장․입증하여 손해배상의 권리구제를 받는 것은 별론으로 하고, 계약의 이행을 전제로 하는 가처분에 대한 보전의 필요성을 인정함에는 한층 신중을 기할 필요가 있다. 

 

☞  당초 채권자가 이 사건 약정에 대한 채무자의 해지통보의 효력정지 외에 이 사건 공동주택사업에 관하여 제3자와의 공사도급계약 체결 또는 도급계약상 의무의 이행을 금지하는 가처분도 함께 청구한 사건
☞  제3자와의 새로운 공사도급계약 체결 등의 금지를 구하는 가처분 신청부분은 기각하면서 이 사건 해지통보의 효력정지를 구할 피보전권리와 보전의 필요성을 인정한 원심에 대하여, 이 사건 해지통보의 효력이 정지되더라도 제3자와 새롭게 체결한 공사도급계약의 효력을 부정할 수 있는 지위가 채권자에게 인정되지 아니하고, 이 사건 약정의 불이행에 대비하여 금전적 손해배상 이외에 그 의무의 이행을 강제할 방법이 없으며, 원심이 들고 있는 사정들도 금전적 손해배상을 전제로 하는 점 등을 위 법리에 비추어 보면 이 사건 해지통보의 효력정지 부분에 관하여 그 보전의 필요성에 대한 충분한 소명이 있다고 보기 어렵다는 이유로 이 부분 원심결정을 파기한 사안임

 

 

대법원ﾠ2007.1.25.ﾠ선고ﾠ2005다11626ﾠ판결ﾠ【가처분이의】〈‘소리바다’ 사건〉
[집55(1)민,3;공2007.3.1.(269),333]
【판시사항】
[1] 저작권법상 복제권의 침해에 있어서 과실에 의한 방조가 가능한지 여부(적극) 및 방조자에게 필요한 인식의 정도
[2] ‘소리바다’ 이용자들에 의한 음반제작자들의 저작인접권 침해행위에 대하여 그 서비스 제공자가 방조책임을 부담한다고 한 사례
[3] 저작권법이 보호하는 재산권의 침해가 발생하였으나 그 권리자가 스스로 저작권법 제91조의 침해정지청구권을 행사하지 않는 경우, 그 재산권의 독점적인 이용권자가 권리자를 대위하여 위 침해정지청구권을 행사할 수 있는지 여부(적극)
[4] 임시의 지위를 정하는 가처분이 필요한지 여부의 판단 기준 및 가처분 인용결정에 따라 권리의 침해가 중단되었다는 사정만으로 종래의 가처분이 보전의 필요성을 잃게 되는지 여부(소극)
【판결요지】
[1] 저작권법이 보호하는 복제권의 침해를 방조하는 행위란 타인의 복제권 침해를 용이하게 해주는 직접·간접의 모든 행위를 가리키는 것으로서 복제권 침해행위를 미필적으로만 인식하는 방조도 가능함은 물론 과실에 의한 방조도 가능하다고 할 것인바, 과실에 의한 방조의 경우에 있어 과실의 내용은 복제권 침해행위에 도움을 주지 않아야 할 주의의무가 있음을 전제로 하여 그 의무를 위반하는 것을 말하고, 위와 같은 침해의 방조행위에 있어 방조자는 실제 복제권 침해행위가 실행되는 일시나 장소, 복제의 객체 등을 구체적으로 인식할 필요가 없으며 실제 복제행위를 실행하는 자가 누구인지 확정적으로 인식할 필요도 없다.
[2] ‘소리바다’ 서비스 제공자는 그 이용자들이 음반제작자들의 저작인접권을 침해하리라는 사정을 미필적으로 인식하였거나 적어도 충분히 예견할 수 있었음에도 불구하고 소리바다 프로그램을 개발하여 무료로 나누어 주고 소리바다 서버를 운영하면서 그 이용자들에게 다른 이용자들의 접속정보를 제공함으로써, 이용자들이 음악 CD로부터 변환한 MPEG-1 Audio Layer-3(MP3) 파일을 Peer-To-Peer(P2P) 방식으로 주고받아 복제하는 방법으로 저작인접권 침해행위를 실행하는 것을 용이하게 하였으므로 그에 대한 방조책임을 부담한다고 한 사례.
[3] 저작권법은 특허법이 전용실시권제도를 둔 것과는 달리 침해정지청구권을 행사할 수 있는 이용권을 부여하는 제도를 마련하고 있지 아니하여, 이용허락계약의 당사자들이 독점적인 이용을 허락하는 계약을 체결한 경우라도 그 이용권자가 독자적으로 저작권법상의 침해정지청구권을 행사할 수는 없다. 따라서 이용허락의 목적이 된 저작권법이 보호하는 재산권의 침해가 발생하는 경우에도 그 권리자가 스스로 침해정지청구권을 행사하지 아니하는 때에는 독점적인 이용권자로서는 이를 대위하여 행사하지 아니하면 달리 자신의 권리를 보전할 방법이 없을 뿐만 아니라, 저작권법이 보호하는 이용허락의 대상이 되는 권리들은 일신전속적인 권리도 아니어서 독점적인 이용권자는 자신의 권리를 보전하기 위하여 필요한 범위 내에서 권리자를 대위하여 저작권법 제91조에 기한 침해정지청구권을 행사할 수 있다.
[4] 임시의 지위를 정하기 위한 가처분은 다툼 있는 권리관계에 관하여 그것이 본안소송에 의하여 확정되기까지 가처분권리자가 현재의 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있는 경우에 허용되는 응급적·잠정적인 처분이므로, 이러한 가처분이 필요한지 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송의 승패의 예상, 기타 여러 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 할 것인바, 가처분신청을 인용하는 결정에 따라 권리의 침해가 중단되었다고 하더라도 가처분 채무자들이 그 가처분의 적법 여부에 대하여 다투고 있는 이상 권리 침해의 중단이라는 사정만으로 종래의 가처분이 보전의 필요성을 잃게 되는 것이라고는 할 수 없다.
(출처 : 대법원 2007.01.25. 선고 2005다11626 판결 가처분이의 [집55(1)민,3;공2007.3.1.(269),333])

 

 

민사집행법

 

제300조(가처분의 목적) ①다툼의 대상에 관한 가처분은 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있을 경우에 한다.

②가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여, 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다.

 

제304조(임시의 지위를 정하기 위한 가처분) 제300조제2항의 규정에 의한 가처분의 재판에는 변론기일 또는 채무자가 참석할 수 있는 심문기일을 열어야 한다. 다만, 그 기일을 열어 심리하면 가처분의 목적을 달성할 수 없는 사정이 있는 때에는 그러하지 아니하다.

 

 

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인천법무법인우송 부장검사 부장판사 출신 변호사