자기부죄금지원칙 자기부죄거부특권 증언거부권 진술거부권 공동피고인 위증죄

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

자기부죄금지원칙 자기부죄거부특권 증언거부권 진술거부권 공동피고인 위증죄 

 

우리나라 헌법 헌법 제12조 제2항은 "모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다"라고 규정하고 있습니다.

 

이를 '자기부죄금지원칙' 또는 '자기부죄거부특권'이라고 합니다.

 

위 자기부죄금지원칙은 수사를 받는 사람(피의자) 또는 형사재판을 받는 사람(피고인)에게 적용되는 경우가 많을 것입니다.

 

피의자 또는 피고인은 자기의 범죄에 대하여 진실을 말하지 않고 거짓말로 자기의 범죄를 덮으려 한다고 하더라도 이를 두고 별개의 범죄로 처벌하지 않는다는 것입니다.

 

 

여러명이 공동의 범죄를 저지른 경우, 공범이라고 합니다. 대부분 공범은 같이 기소되어 같이 형사재판을 받게 되는데,

 

공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나,

 

소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있습니다.

 

 

한편 형사소송법 제148조는 피고인의 자기부죄거부특권을 보장하기 위하여 자기가 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하고 있고,

 

그와 같은 증언거부권 보장을 위하여 형사소송법 제160조는 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하여야 한다고 규정하고 있으므로,

 

소송절차가 분리된 공범인 공동 피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없습니다.

 

 

따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 따라 증언거부권이 고지되었음에도 불구하고 위와 같이 증인적격이 인정되는 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다는 취지의 대법원 판결입니다.

 

 

<사건의 경위>

 

피고인들이 공모하여 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령) 등을 범하였다는 공소사실로 기소된 사건의 제1심(서울중앙지방법원 2010고합1732) 공판기일에서 검사가 피고인 1을 피고인 2에 대한 증인으로, 피고인 2를 피고인 1에 대한 증인으로 각 신청하자 재판부는 이를 채택하였다.

 

 

위 법원은 2012. 11. 14. 제37회 공판기일에서는 피고인들에 대하여, 2012. 11. 20. 제38회 공판기일에서는 피고인 1에 대하여, 각각의 피고사건을 다른 공동피고인에 대한 피고사건으로부터 분리한다는 결정을 고지한 뒤에 피고인들을 증인으로 신문하였다.

 

 

위 법원의 재판장은 2012. 11. 14. 및 같은 달 20. 피고인들에 대하여 증언거부권이 있음을 고지하였음에도 피고인들은 증인으로서 선서한 뒤 자기의 범죄사실에 관한 검사의 질문에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니하고 진술하였다.

 

 

<원심의 판단>

 

원심은 판시와 같은 이유로, 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인은 다른 공범인 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있으나, 증인이 되더라도 자신의 범죄사실에 관련한 질문에 대하여는 피고인의 지위는 여전히 계속되고 그러한 지위는 증인의 지위보다 우선적이므로 피고인이 자신의 방어권 범위 내에서 허위 진술을 하였더라도 위증죄로 처벌할 수 없다는 전제 하에,

 

피고인들이 원사건에서 한 진술은 자신의 방어권 범위 내에서 한 진술이므로 설령 허위이더라도 이를 위증죄로 처벌할 수 없다고 보아, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다.

 

 

<대법원의 판단>

 

헌법 제12조 제2항은 ‘모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다’고 규정하고 있고, 형사소송법 제283조의2 제1항도 “피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 참조).

 

 

한편 형사소송법 제148조는 피고인의 자기부죄거부특권을 보장하기 위하여 자기가 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하고 있고, 그와 같은 증언거부권 보장을 위하여 형사소송법 제160조는 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 소송절차가 분리된 공범인 공동 피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없다.

 

 

따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 따라 증언거부권이 고지되었음에도 불구하고 위와 같이 증인적격이 인정되는 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다고 할 것이다(대법 원 2012. 10. 11. 선고 2012도6848, 2012전도143 판결 참조).

 

 

위 사건에서 피고인들에 대한 각각의 피고사건은 다른 공동피고인의 소송절차와 분리되었으므로, 공범인 공동피고인의 지위에 있는 피고인은 다른 공동피고인에 대하여 증인적격이 있다.

 

위와 같이 소송절차가 분리된 상태에서 피고인들이 증언거부권을 고지받았음에도 불구하고 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위의 진술을 하였다면, 자신의 범죄사실에 대하여 증인으로서 신문을 받았더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권 등이 침해되었다고 할 수 없고, 위증죄가 성립한다고 봄이 타당하다.

 

 

그럼에도 원심은 피고인들의 증언이 허위의 진술에 해당하는지 여부에 대하여 아무런 판단을 하지 아니한 채 판시와 같은 이유만으로 이 사건 공소사실을 무죄로 인정한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심의 판단에는 위증죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다.

 

 

 

대법원 2023도7528   위증   (차)   파기환송

 

[공범인 공동피고인에 대한 위증죄가 성립하는지 여부가 문제된 사건]

 

◇공범인 공동피고인이 소송절차가 분리된 상태에서 자신에 대한 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 증언하였다면 위증죄가 성립할 수 있는지 여부(적극)◇

 

  헌법 제12조 제2항은 ‘모든 국민은 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다’고 규정하고 있고, 형사소송법 제283조의2 제1항도 “피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로, 공범인 공동피고인은 당해 소송절차에서는 피고인의 지위에 있어 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 없으나, 소송절차가 분리되어 피고인의 지위에서 벗어나게 되면 다른 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있다(대법원 2008. 6. 26. 선고 2008도3300 판결 등 참조). 

  한편 형사소송법 제148조는 피고인의 자기부죄거부특권을 보장하기 위하여 자기가 유죄판결을 받을 사실이 발로될 염려 있는 증언을 거부할 수 있는 권리를 인정하고 있고, 그와 같은 증언거부권 보장을 위하여 형사소송법 제160조는 재판장이 신문 전에 증언거부권을 고지하여야 한다고 규정하고 있으므로, 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인에 대하여 증인적격을 인정하고 그 자신의 범죄사실에 대하여 신문한다 하더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권을 침해한다고 할 수 없다.  

  따라서 증인신문절차에서 형사소송법 제160조에 정해진 증언거부권이 고지되었음에도 불구하고 위와 같이 증인적격이 인정되는 피고인이 자기의 범죄사실에 대하여 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위로 진술하였다면 위증죄가 성립된다고 할 것이다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2012도6848, 2012전도143 판결 참조).

 

☞  공범인 공동피고인의 지위에 있는 피고인들이 소송절차가 분리된 상태에서 증언거부권을 고지 받았음에도 증인으로서 선서한 뒤 자기의 범죄사실에 관한 검사의 질문에 대하여 증언거부권을 행사하지 않고 진술을 한 사안임

 

☞  원심은, 소송절차가 분리된 공범인 공동피고인은 다른 공범인 공동피고인에 대한 공소사실에 관하여 증인이 될 수 있으나, 증인이 되더라도 자신의 범죄사실에 관련한 질문에 대하여는 피고인의 지위는 여전히 계속되고 그러한 지위는 증인의 지위보다 우선적이므로 피고인이 자신의 방어권 범위 내에서 허위 진술을 하였더라도 위증죄로 처벌할 수 없다고 판단하였음 

 

☞  대법원은, 위와 같은 법리를 설시하면서, 피고인들이 증언거부권을 고지 받았음에도 증언거부권을 행사하지 아니한 채 허위의 진술을 하였다면, 자신의 범죄사실에 대하여 증인으로서 신문을 받았더라도 피고인으로서의 진술거부권 내지 자기부죄거부특권 등이 침해되었다고 할 수 없어 위증죄가 성립한다고 보아, 피고인들의 증언이 허위의 진술에 해당하는지 여부에 대하여 아무런 판단을 하지 않은 원심을 파기·환송함

 

 

 

 

 

 

대법원 2015도3136 특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(수재등)등 (차) 상고기각

◇새마을금고 임직원이 감독기관의 검사를 받으면서 해당 검사원의 질문에 거짓으로 진술한 경우를 처벌하도록 하는 새마을금고법의 규정이 자신의 형사책임에 관한 진술을 거짓으로 하는 경우에도 적용되는 것인지 여부◇

법률이 범법자에게 자기의 범죄사실을 반드시 신고하도록 명시하고 그 미신고를 이유로 처벌하는 벌칙을 규정하는 것은 헌법상 보장된 국민의 기본권인 진술거부권을 침해하는 것이 된다.

구 새마을금고법(2014. 6. 11. 법률 제12749호로 개정되기 전의 것) 제85조 제2항 제9호(이하 ‘이 사건 처벌규정’이라 한다)는 “새마을금고나 새마을금고중앙회의 임직원 또는 청산인이 감독기관의 검사를 거부․방해 또는 기피하거나 해당 검사원의 질문에 거짓으로 진술한 경우 3년 이하의 징역이나 500만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있고, 위와 같은 질문을 하기 전에 진술거부권을 고지하여야 한다는 규정은 따로 두고 있지 않다. 그런데 새마을금고는 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제2조 제1호의 “금융회사등”에 해당하고, 특정경제범죄법 제12조 제2항은 “금융회사등의 장이나 감사 또는 검사의 직무에 종사하는 임직원 또는 감독기관의 감독업무에 종사하는 사람은 그 직무를 수행할 때 금융회사등의 임직원이 그 직무에 관하여 이 법에 규정된 죄를 범한 정황을 알았을 때에는 지체 없이 수사기관에 알려야 한다”고 규정하고 있으며, 같은 조 제4항은 “정당한 사유 없이 제2항을 위반한 사람은 200만 원 이하의 벌금에 처한다”고 규정하고 있다.

위와 같은 규정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 처벌규정은 적어도 새마을금고의 임직원이 장차 특정경제범죄법에 규정된 죄로 처벌받을 수도 있는 사항에 관한 질문을 받고 거짓 진술을 한 경우에는 특별한 사정이 없는 한 적용되지 않는다고 해석하여야 한다. 이러한 경우까지 항상 이 사건 처벌규정으로 처벌될 수 있다고 본다면, 이는 실질적으로 장차 형사피의자나 피고인이 될 가능성이 있는 자로 하여금 수사기관 앞에서 자신의 형사책임을 자인하도록 강요하는 것과 다르지 않기 때문이다.

☞ 새마을금고의 임직원인 피고인이 새마을금고 검사원의 ‘대출과 관련하여 ○○○로부터 금전적인 사례를 받은 사실이 있느냐’는 질문에 대하여 ‘전혀 없습니다’라고 거짓으로 답변하였다고 하더라도 이 사건 처벌규정에는 해당하지 않는다고 한 원심의 판단이 정당하다고 한 사안

 

 

대한민국헌법

[시행 1988. 2. 25.] [헌법 제10호, 1987. 10. 29., 전부개정]

 

제12조 ①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

②모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.

③체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만, 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.

⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시ㆍ장소가 지체없이 통지되어야 한다.

⑥누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.

⑦피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

 

형사소송법

[시행 2024. 2. 13.] [법률 제20265호, 2024. 2. 13., 일부개정]

 

제148조(근친자의 형사책임과 증언 거부) 누구든지 자기나 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자가 형사소추(刑事訴追) 또는 공소제기를 당하거나 유죄판결을 받을 사실이 드러날 염려가 있는 증언을 거부할 수 있다.

1. 친족이거나 친족이었던 사람

2. 법정대리인, 후견감독인

 

제149조(업무상비밀과 증언거부) 변호사, 변리사, 공증인, 공인회계사, 세무사, 대서업자, 의사, 한의사, 치과의사, 약사, 약종상, 조산사, 간호사, 종교의 직에 있는 자 또는 이러한 직에 있던 자가 그 업무상 위탁을 받은 관계로 알게 된 사실로서 타인의 비밀에 관한 것은 증언을 거부할 수 있다. 단, 본인의 승낙이 있거나 중대한 공익상 필요있는 때에는 예외로 한다. 

 

제160조(증언거부권의 고지) 증인이 제148조, 제149조에 해당하는 경우에는 재판장은 신문 전에 증언을 거부할 수 있음을 설명하여야 한다.

 

제283조의2(피고인의 진술거부권) ①피고인은 진술하지 아니하거나 개개의 질문에 대하여 진술을 거부할 수 있다.

②재판장은 피고인에게 제1항과 같이 진술을 거부할 수 있음을 고지하여야 한다.

 

형법

[시행 2024. 2. 9.] [법률 제19582호, 2023. 8. 8., 일부개정]

 

제152조(위증, 모해위증) ①법률에 의하여 선서한 증인이 허위의 진술을 한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다. <개정 1995. 12. 29.>

②형사사건 또는 징계사건에 관하여 피고인, 피의자 또는 징계혐의자를 모해할 목적으로 전항의 죄를 범한 때에는 10년 이하의 징역에 처한다.

 

 

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법무법인우송 부장판사 부장검사 출신 변호사