부담부증여 부양의무위반 증여계약해제 원상회복 배은행위 망은행위

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인천법무법인우송 옥상에서 본 인천지방법원 인천지방검찰청

 

증여계약해제 배은행위 망은행위 부담부증여

 

증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생깁니다.

 

즉 재산을 무상으로 주고 싶어도 상대방이 이를 승낙하지 않으면 성립하지 않고, 쌍방간의 의사가 합치해야 하는 것입니다. 그래서 증여는 민법의 채권편 중 계약의 한 종류로 규정되어 있는 것입니다.

 

기본적으로 모든 계약은 형태(구두, 서면 등)에 제한이 없습니다. 흔히 계약은 반드시 계약서를 작성해야만 되는 것으로 알고 있는 경우가 있는데, 이는 잘못된 것입니다. 

 

증여도 계약의 일종이므로 구두 또는 서면으로 가능한데, 구두로 한 증여는 증여를 하는 사람(=증여자) 또는 증여를 받는 사람(=수증자) 중 어느 한 사람이 일방적으로 해제할 수 있습니다.

 

서면으로 증여계약을 하였다면, 이는 계약법의 해제에 관한 일반 규정에 따라야 합니다.

 

수증자가 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때 또는 수증자가 증여자에 대하여 부양의무있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때는 증여자는 증여계약을 해제할 수 있습니다.

 

증여계약후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있습니다.

 

그런데, 증여계약을 해제할 수 있는 경우에도 이미 이행한 부분에 대하여는 반환을 구할 수 없습니다. 즉 구두로 한 증여에 의하여 이미 이행을 하였다면, 나중에 증여를 해제하더라도 이미 이행한 부분은 그대로 수증자에게 귀속된다는 것입니다. 

 

단, 부담부증여에 있어서는 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 계약을 해제할 수 있고, 그 경우 민법 제555조와 제558조는 적용되지 아니하므로 이미 이행한 부분에 대하여 계약해제로 인한 원상회복을 요구할 수 있습니다.

 

부담부증여란, 수증자가 증여자에게 어떤 댓가를 지급해야 할 의무를 가지는 것을 의미합니다. 일종의 매매와 비슷하다고 생각하면 됩니다. 이러한 사유로 부담부증여에 대하여는 쌍무계약 규정을 적용합니다.

 

수증자가 증여자에 대하여 범죄행위를 하였다면 증여를 해제할 수 있는데, 그 범죄행위는 "수증자가 증여자에게 감사의 마음을 가져야 함에도 불구하고 증여자가 배은망덕하다고 느낄 정도로 둘 사이의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 수증자에게 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도의 범죄를 저지르는 것을 말한다. 이때 이러한 범죄행위에 해당하는지 여부는 수증자가 범죄행위에 이르게 된 동기 및 경위, 수증자의 범죄행위로 증여자가 받은 피해의 정도, 침해되는 법익의 유형, 증여자와 수증자의 관계 및 친밀도, 증여행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반드시 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요는 없다."라는 대법원 판례입니다.

 

아래 대법원 판례의 사안은 그 내용을 살펴보면, 수증자(아들)가 증여자(부 또는 모)의 명의를 도용하여 사문서위조를 하였으나, 이는 오히려 수증자가 증여자를 돌보기 위하여 불가피하게 한 것으로 보아서 증여를 해제할 수 있는 범죄행위에 해당하지 않는다고 판단하였습니다.

 

대법원2017다207475(본소), 2017다207482(반소)   소유권이전등기(본소), 소유권이전등기(반소)   (나)   파기환송

[피고로부터 부동산을 증여받은 원고들이 피고를 상대로 증여를 원인으로 하여 위 부동산에 대한 소유권이전등기청구를 하자, 피고가 원고들 중 1인의 피고에 대한 범죄행위가 있었음을 이유로 증여의 해제를 주장한 사건]

◇망은행위에 의한 증여의 해제를 규정하고 있는 민법 제556조 제1항 제1호의 ‘범죄행위’의 의미◇

  민법 제556조 제1항 제1호는 “수증자가 증여자에 대하여 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.”고 정한다. 이는 중대한 배은행위를 한 수증자에 대해서까지 증여자로 하여금 증여계약상의 의무를 이행하게 할 필요가 없다는 윤리적 요청을 법률적으로 고려한 것이다(헌법재판소 2009. 10. 29. 선고 2007헌바135 결정 참조). 여기에서 ‘범죄행위’는, 수증자가 증여자에게 감사의 마음을 가져야 함에도 불구하고 증여자가 배은망덕하다고 느낄 정도로 둘 사이의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 수증자에게 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도의 범죄를 저지르는 것을 말한다. 이때 이러한 범죄행위에 해당하는지 여부는 수증자가 범죄행위에 이르게 된 동기 및 경위, 수증자의 범죄행위로 증여자가 받은 피해의 정도, 침해되는 법익의 유형, 증여자와 수증자의 관계 및 친밀도, 증여행위의 동기와 목적 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 반드시 수증자가 그 범죄행위로 형사처벌을 받을 필요는 없다.

☞  피고로부터 부동산을 증여받은 원고들이 피고를 상대로 증여를 원인으로 하여 위 부동산에 대한 소유권이전등기청구를 하자 피고가 원고 중 1인이 피고 명의의 사문서를 위조하고 이를 행사하였다는 이유로 민법 제556조 제1항 제1호에 따라 증여의 해제를 주장한 사안에서, 위 원고의 행위가 피고와의 신뢰관계를 중대하게 침해하여 이 사건 증여의 효과를 그대로 유지시키는 것이 사회통념상 허용되지 아니할 정도에 이르렀다고 단정할 수 없음에도, 민법 제556조 제1항 제1호에 의하여 위 증여가 해제되었다고 보아 원고의 소유권이전등기청구를 기각한 원심판결을 파기한 사례

 

 

소유권이전등기말소 등기

[대법원 2005. 5. 12., 선고, 2004다63484, 판결]

【판시사항】

[1] 수증자에게 소유권이전등기를 경료한 후의 증여계약의 해제가 증여계약이나 등기의 효력에 영향을 미치는지 여부(소극)
[2] 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유하게 된 경우, 그 점유의 법적 성질(=타주점유)
[3] 증여자의 증여행위가 처분권한 없는 자에 의한 처분행위임을 알았다는 이유로 자주점유의 추정이 번복되었다고 본 원심의 판단을 수긍한 사례
[4] 공유자 중 1인이 공유물 전부를 점유하고 있는 경우, 다른 공유자의 지분 범위 내 점유의 태양(=타주점유)

 

【이유】

1. 원고의 상고에 대하여
 
가.  원심은 그 채용 증거들을 종합하여, 분할 전 광주 남구 송하동 산 69-4 임야 1정 8단 7무보, 같은 동 73-1 전 1,012㎡ 및 같은 동 73-2 전 397㎡(이하 '이 사건 분할 전 토지'라 한다)는 원래 김백원의 소유였는데, 김백원이 1968. 2. 25. 사망하여 그의 딸로서 호주상속인인 원고가 3/5 지분, 그의 처인 이순례가 2/5 지분을 각 상속한 사실 등 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이순례는 김백원의 동생으로서 피고의 부(父)인 김오중이 사망한 김백원을 상대로 토지소유권이전등기 소를 제기할 무렵 사실상의 양자인 피고에게 이 사건 분할 전 토지 전체를 증여하기로 하면서, 다만 이미 사망한 김백원을 상대로 한 의제자백 판결에 기하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하는 것에 동의하였다고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 
나.  토지에 대한 증여는 증여자의 의사에 기하여 수증자에게 소유권이전등기가 경료됨으로써 이행이 완료되므로, 증여자가 그 이행 후 증여계약을 해제하였다고 하더라도 증여계약이나 그에 의한 소유권이전등기의 효력에 아무런 영향을 받지 아니한다( 대법원 1991. 8. 13. 선고 90다6729 판결 참조).
원심은, 이순례가 피고에게 서면에 의하지 아니한 증여를 한 사실은 인정되나, 이순례가 이 사건 분할 전 토지를 피고에게 증여하기로 하면서 사망한 김백원을 상대로 한 의제자백 판결에 기하여 피고 명의로 소유권이전등기를 하는 데 동의한 이상, 이 사건 각 토지 중 이순례의 지분에 해당하는 피고 명의의 소유권이전등기는 실체관계에 부합하는 유효한 등기이므로, 위 증여계약은 이순례의 의사에 따라 이미 이행되었다고 할 것이고, 서면에 의하지 아니한 증여라는 이유로 그 증여계약을 해제하더라도 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다는 이유로, 이순례의 상속인으로서 민법 제555조에 의하여 서면에 의하지 않은 이순례와 피고 사이의 이 사건 분할 전 토지에 관한 증여계약을 해제한다는 원고의 주장을 배척하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단은 옳고, 거기에 서면에 의하지 않은 증여계약의 해제 및 민법 제558조에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.
 
2.  피고의 상고에 대하여 
가.  원심은, 그 채용 증거들을 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 분할 전 토지 중 광주 남구 송하동 산 69-4 임야 1정 8단 7무보에 관하여 1991. 10. 29. 최대규 명의의 근저당권설정등기가 마쳐져 있으므로, 김오중이 1992. 12. 29. 그 근저당권설정등기의 말소를 구하는 서울지방법원 동부지원 92가단53355호 근저당권설정등기말소등기 소를 피고 명의로 제기하여 1993. 10. 29. 승소판결을 받은 후 같은 해 11. 30. 근저당권설정등기를 말소하는 과정에서, 원고가 근저당권설정등기말소등기 소가 제기된 사실을 알고 피고와 그 대책을 상의하였다거나 승소 후 피고의 노고를 치하하였다고 인정할 증거가 없고, 위 소송이 계속중이던 1993. 4. 7.경 김오중이 원고의 인감도장이 날인된 동일인보증서 등을 이용하여 이 사건 분할 전 토지에 관하여 마쳐진 피고 명의의 소유권이전등기 중 그 주소를 '광주 서구 북동 30'에서 '서울 강남구 신사동 899-1'로 경정하는 등기를 마친 사실만으로는 원고가 이순례의 무권대리행위를 추인할 의사로 동일인보증서에 날인하였다고 단정하기 어렵다는 이유로, 원고가 이순례의 무권대리행위를 추인하였다는 피고의 항변을 배척하였는바, 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다.
 
나.  취득시효에 있어 자주점유의 요건인 소유의 의사는 객관적으로 점유권원의 성질에 의하여 그 존부를 결정하여야 할 것이고, 다만 그 점유권원의 성질이 분명하지 않을 때에는 민법 제197조 제1항에 의하여 소유의 의사로 점유한 것으로 추정된다고 할 것이나, 처분권한이 없는 자로부터 그 사실을 알면서 부동산을 취득하거나 어떠한 법률행위가 무효임을 알면서 그 법률행위에 의하여 부동산을 취득하여 점유를 시작한 때에는 그 점유의 시작에 있어 이미 자신이 그 부동산의 진정한 소유자의 소유권을 배제하고 마치 자기의 소유물처럼 배타적 지배를 할 수 없다는 것을 알면서 점유하는 자이므로 점유 시작 당시에 소유의 의사가 있다고 할 수 없다( 대법원 2000. 6. 9. 선고 99다36778 판결, 2000. 9. 29. 선고 99다50705 판결 등 참조).
원심은, 피고가 자신의 명의로 소유권이전등기를 마친 이후 김오중을 통하여 이 사건 각 토지를 점유하여 왔다고 볼 것이나, 피고는 원고와 사촌 간이고 원고의 부모인 김백원 및 이순례의 사실상의 양자라고 자처하고 있는 점 등에 비추어 이순례와 함께 원고가 김백원의 재산상속인이라는 사실을 알고 있었을 것으로 보이므로, 이 사건 각 토지 중 원고의 지분에 관한 이순례의 증여행위가 처분권한 없는 자에 의한 처분행위라는 사실 또한 알고 있었을 것이라는 이유로, 이 사건 각 토지 중 원고의 지분에 관하여는 피고가 이를 점유할 권원이 없음을 알고서 한 무단점유라고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 사실인정과 판단은 옳고, 거기에 채증법칙을 위배하여 사실을 오인하거나 자유점유 추정의 번복에 관한 법리오해 또는 판례위반의 위법이 있다고 할 수 없다.
피고 명의의 소유권이전등기가 마쳐진 경우에는 이미 소유의 의사가 외부에 표출되었으므로 자주점유의 추정이 깨어질 수 없다는 상고이유 주장은 받아들일 수 없다.
 
다.  공유토지는 공유자 1인이 그 전부를 점유하고 있다고 하여도 달리 특별한 사정이 없는 한 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 할 것이다( 대법원 1996. 7. 26. 선고 95다51861 판결, 2004. 8. 16. 선고 2004다22803 판결 등 참조).
원심은, 이 사건 각 토지는 김백원의 사망으로 원고와 이순례의 공유로 되었고, 피고가 이순례로부터 증여받아 이 사건 분할 전 토지 전체에 관하여 피고 명의의 소유권이전등기를 마쳤으나, 그 소유권이전등기는 이순례의 지분에 한하여서만 유효한 것이어서 소유권이전등기 당시부터 원고와 피고의 공유로 되었으므로, 피고의 이 사건 각 토지에 대한 점유는 원고의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라고 봄이 상당하다고 판단하였는바, 위 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단도 옳고, 거기에 공유자 1인의 점유의 성질에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다.
공유토지를 공유자 1인이 전부 점유하고 있더라도 다른 공유자의 지분비율의 범위 내에서는 타주점유라는 법리는 공유자 전부의 공동명의로 등기되어 있는 경우에만 적용되고 공유자 1인의 단독명의로 등기되어 있는 경우에는 적용되지 않는다는 상고이유 주장은 받아들이지 않는다.
 
3.  그러므로 상고를 각 기각하고, 상고비용은 패소자 각자가 부담하도록 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

 

소유권이전등기(말소)

[대법원 1997. 7. 8., 선고, 97다2177, 판결]

 

【판시사항】

부담부증여에 있어 부담의무 불이행에 따른 증여계약의 해제 요건

【판결요지】

상대부담 있는 증여에 대하여는 민법 제561조에 의하여 쌍무계약에 관한 규정이 준용되어 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 계약을 해제할 수 있고, 그 경우 민법 제555조와 제558조는 적용되지 아니한다.

 

【이유】

상고이유(기간 경과 후에 제출된 추가상고이유는 상고이유를 보충하는 범위 안에서)를 본다.
원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 내세운 증거에 의하여 원래 원고 소유인 이 사건 토지에 관하여 원고와 피고가 1985. 6. 5. 원고는 피고에게 충남 논산군 연산면 (주소 생략) 임야 251,802㎡(이하 이 사건 토지라고 한다)를 증여하고, 피고는 ① 원고의 남편인 소외인을 피고 학원의 이사 겸 이사장으로 추대하고, ② 원고의 아들 2인을 피고 학원 산하의 △△신학교 교직원으로 채용하고, ③ 이 사건 토지 및 그와 함께 원고가 피고에게 증여 또는 매도한 토지들의 증여 및 매매로 인한 조세공과금은 피고가 책임지기로 하고, 피고가 위 세 가지 약속을 이행하지 아니할 때는 기증받은 토지를 원고에게 반환하기로 약정하였다고 인정하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 사실인정은 정당하고, 여기에 논하는 바와 같이 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다.
상대부담 있는 증여에 대하여는 민법 제561조에 의하여 쌍무계약에 관한 규정이 준용되어 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 이행하지 아니할 때에는 비록 증여계약이 이미 이행되어 있다 하더라도 증여자는 그 계약을 해제할 수 있고, 그 경우 민법 제555조와 제558조는 적용되지 아니한다 ( 당원 1996. 1. 26. 선고 95다43358 판결 참조). 원심이 그 내세운 증거들에 의하여 피고가 위 부담의무를 이행하지 아니할 뿐만 아니라, 그 부담 사실 자체를 부정하고 있는 사실을 확정한 후, 비록 원고가 이미 1985. 10. 29.자로 이 사건 토지에 관하여 피고에게 소유권이전등기를 마쳐주었다 하더라도 원고는 피고의 부담의무 불이행을 이유로 이 사건 토지에 관한 증여계약을 해제할 수 있다고 판단하였는바, 이는 위 법리에 따른 것으로서 정당하고, 여기에 논하는 바와 같은 법리오해의 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다.
그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

민법

제554조(증여의 의의) 증여는 당사자 일방이 무상으로 재산을 상대방에 수여하는 의사를 표시하고 상대방이 이를 승낙함으로써 그 효력이 생긴다.

 

제555조(서면에 의하지 아니한 증여와 해제) 증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다.

 

제556조(수증자의 행위와 증여의 해제) ①수증자가 증여자에 대하여 다음 각호의 사유가 있는 때에는 증여자는 그 증여를 해제할 수 있다.

1. 증여자 또는 그 배우자나 직계혈족에 대한 범죄행위가 있는 때

2. 증여자에 대하여 부양의무있는 경우에 이를 이행하지 아니하는 때

②전항의 해제권은 해제원인있음을 안 날로부터 6월을 경과하거나 증여자가 수증자에 대하여 용서의 의사를 표시한 때에는 소멸한다.

 

제557조(증여자의 재산상태변경과 증여의 해제) 증여계약후에 증여자의 재산상태가 현저히 변경되고 그 이행으로 인하여 생계에 중대한 영향을 미칠 경우에는 증여자는 증여를 해제할 수 있다.

 

제558조(해제와 이행완료부분) 전3조의 규정에 의한 계약의 해제는 이미 이행한 부분에 대하여는 영향을 미치지 아니한다.

 

제561조(부담부증여) 상대부담있는 증여에 대하여는 본절의 규정외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다.

 

 

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인천법무법인우송 부장검사 부장판사 출신 변호사